33/804/535/20 
                                                                                221/4028/20

                                                            Суддя 1-ої інстанції: Писанець Н.В. 
                                                               Суддя доповідач: Куракова В.В.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року             м. Маріуполь

Суддя  судової палати з розгляду  кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Куракова В.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волноваського районного суду Донецької області від 01 вересня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1                  ст. 164 КУпАП, накладено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень без конфіскації коштів, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, - 

УСТАНОВИЛА:

З постанови про адміністративне правопорушення вбачається, що 08.06.2020 року о 09-40 год було виявлено здійснення ОСОБА_1 перевезень пасажирів з м. Маріуполя до м. Пологи на автомобілі «Volkswagen-Transporter» д.н.з. НОМЕР_1 , без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності та без наявності ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності. Таким чином, своїми діями                   ОСОБА_1 здійснив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На зазначену постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що постанова незаконна та підлягає скасуванню. Зазначає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів здійснення ним саме господарської діяльності, оскільки не було доведено систематичність його дій. Вказує, що згідно п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» для систематичності господарської діяльності необхідно її провадити не менш ніж три рази протягом одного року, однак він здійснив лише 1 перевезення людей з м. Маріуполя до м. Пологи безкоштовно. Просить постанову скасувати, справу закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Розглянувши адміністративну справу, суддя районного суду прийшов до передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП України.
Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
За диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно до ст. 3 ГК України господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Суб`єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування), а також фізичні особи підприємці, які провадять господарську діяльність.
Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015 року.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого                     ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Беручи до уваги вищевказані правові норми, вважаю, що оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів систематичності діяльності               ОСОБА_1 (не доведено, що діяльність ОСОБА_1 з перевезення пасажирів мала систематичний характер, тобто мала місце не менше ніж три рази протягом одного календарного року), він не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже позбавлений можливості бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява  № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява                        № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Виходячи з викладеного, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження через відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, - 

   ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову  Волноваського районного суду Донецької області від 01 вересня 2020 року відносно ОСОБА_1 - скасувати.
Провадження в справі закрити на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП України. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                             В.В. Куракова