СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2020 р.                                                                     Справа №913/686/19  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І., 
при секретарі Довбиш А.Ю.,
за участю представників:
позивача – Мілоградський О.О., наказ №7-к від 24.04.2019 року, посадова інструкція від 03.01.2020 року, посвідчення №02405 від 24.04.2019 року;  
відповідача – Артюх Ю.В., довіреність б/н від 17.07.2020 року, посвідчення №1601 від 12.11.2008 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача – Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», м.Дніпро, (вх.№2018Л/1-40) на рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 року у справі №913/686/19,
за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, м.Сєвєродонецьк, Луганська область,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», м.Дніпро, Дніпропетровська область,
про стягнення 9888197,18 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», в якій просив стягнути з відповідача заборгованість за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року в загальній сумі 9888197,18 грн., в тому числі: 7555098,75 грн. – грошові кошти, які були перераховані в якості передплати за договором; 834778,43 грн. – пеня, 1498320,00 грн. – штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року та своєчасної здачі об`єкту за договором – «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне Луганської області (завершення будівництва)».
Рішенням Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 року по справі №913/686/19 (повний текст складено 10.07.2020 року, суддя Лісовицький Є.А.) позов задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 7555098,75 грн., пеню в сумі 834778,43 грн., штраф в сумі 1498320,00 грн. та витрати зі сплати судового збору в сумі 148322,96 грн. 
Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює відповідач відповідно до проектно-кошторисної документації. Відповідно до договірної ціни, яка є додатком до договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року, до складу будівельних робіт входить, серед іншого, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів. Таким чином, належними доказами, які підтверджують здійснення витрат відповідача на закупівлю матеріалів, до моменту виконання робіт, також можуть бути видаткові накладні. Так, відповідачем за видатковими накладними в період вересня 2018 року – травня 2019 року було закуплено будівельних матеріалів для виконання робіт за договором на загальну суму 8517396,19 грн., що значно перевищує суму начебто невикористаної попередньої оплати в розмірі 7555098,75 грн. За таких обставин, на думку скаржника, суд першої інстанції дійшов неправильних висновків щодо наявності у взаємовідносинах між позивачем та відповідачем суми невикористаної попередньої оплати в розмірі 7555098,75 грн.
Апелянт вказує, що судом першої інстанції були неправильно встановлені обставини, що мають значення для справи, в частині відповідальності за несвоєчасне виконання робіт за договором. Так, станом на 31.10.2019 року (строк закінчення виконання робіт за договором будівельного генпідряду) у відповідача не було в наявності кінцевого варіанту проектно-кошторисної документації, з тим щоб відповідач мав можливість закінчити виконання робіт за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року. На цю обставину відповідач неодноразово звертав увагу позивача, що підтверджується листуванням між сторонами. Враховуючи ту обставину, що позивач не передав відповідачу проектно-кошторисну документацію в повному обсязі, не відреагував на зауваження до вже складеної проектно-кошторисної документації, висновок суду про те, що проектно-кошторисна документація була передана відповідачу в повному обсязі не має під собою підстав. Отже, на думку скаржника, позивач не довів належними доказами, що ним був виконаний покладений на нього обов`язок щодо передання проектно-кошторисної документації в повному обсязі, що в свою чергу позбавляло можливості відповідача завершити виконання робіт за договором №36 від 10.09.2018 року.
Крім того, відповідно до п. 13.9. договору №36 від 10.09.2018 року сторони визначили, що фінансування здійснюється відповідно до Загальних умов та узгодженого сторонами плану фінансування будівництва (додаток 3). Відповідно до п. 3.1. договору №36 від 10.09.2018 року сторонами була встановлена договірна ціна в розмірі 21404575,00 грн.
Згідно з планом фінансування будівництва (додаток №6 до договору) в редакції додаткової угоди №5 від 30.05.2019 року протягом лютого-травня 2019 року відповідач повинен був отримати від позивача 10480287,00 грн., а в 2018 році 10924288,00 грн. Матеріалами справи підтверджується, що позивач станом на момент закінчення травня 2019 року (останній місяць передбачений в плані фінансування на 2019 рік) перерахував відповідачу грошових коштів на загальну суму 16980928,00 грн. Ця сума залишилась незмінною і станом на дату розгляду справи. За таких обставин, план фінансування будівництва не був виконаний на 4423647,00 грн. Все наведене, з урахуванням витрат відповідача на придбання будівельних матеріалів, позбавляло відповідача можливості закінчити будівництво, про зупинення якого останній повідомив позивача листом від 23.10.2019 року №23/10-02.
Апелянт вважає, що наразі має місце прострочення позивача щодо передання відкоригованої проектно-кошторисної документації відповідачу, не повного виконання плану фінансування будівництва, у зв`язку з чим відповідач не міг виконати своїх обов`язків щодо закінчення будівництва і, як наслідок, не може вважатись таким, що прострочив виконання зобов`язання. Таким чином, до відповідача не може бути застосована відповідальність, передбачена п. 17.4. договору №36 від 10.09.2019 року.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою відповідача на рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 року у справі №913/686/19; встановлено строк на протязі якого позивач має право подати до суду відзив, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання.
01.09.2020 року від позивача на електронну пошту суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2728), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Також позивач просить суд відмовити у задоволені клопотання відповідача про долучення доказів до матеріалів справи.
Позивач зазначає, що за договором генерального генпідряду позивач перераховував відповідачу саме попередню оплату, тобто цільове призначення коштів попередня оплата на виконання робіт, а не на придбання матеріалів.
Позивач наполягає на тому, що відповідач у відповідності до пункту 14.1. договору будівельного генпідряду не виконав та не здав позивачу виконані будівельні роботи на суми отриманої попередньої оплати робіт. Також відповідач всупереч умов договору будівельного генпідряду не повернув невикористані кошти попередньої оплати робіт позивачу, як того вимагає пункт 13.2. договору. Отримані кошти попередньої оплати робіт не були повернуті відповідачем і після спливу встановленого терміну виконання будівельних робіт за пунктом 2.1. договору.
Позивач вказує, що на виконання умов договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року замовник передав а генпідрядник прийняв проектну документацію, про що 13.09.2018 року складено та підписано представниками сторін акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво житлового будинку №16 в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) коригування». Будь-яких заперечень до початку виконання робіт за договором будівельного генпідряду від відповідача щодо обсягу та змісту отриманої від позивача проектно-кошторисної документації матеріали справи не містять.
Стосовно посилання відповідача в апеляційній скарзі на відсутність плану фінансування на 2019 рік за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року, і як наслідок, неможливість виконання будівельних робіт у встановлені терміни, позивач зазначає, що відповідно до додаткової угоди №4 від 18.02.2019 року до договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року додаток №6, план фінансування, був складений на 2019 рік, а додатковою угодою №3 від 28.12.2018 року до договору будівельного генпідряду термін виконання будівельних робіт був встановлений до 30.05.2019 року. У подальшому за прохання відповідача строк виконання будівельних робіт було неодноразово перенесено з 30.05.2019 на 31.07.2019 та на 30.10.2019, а умови договору не передбачали обов`язку замовника, у разі недотримання генпідрядником строків будівельних робіт, вносити зміни до плану фінансування.
Ухвалою суду від 09.09.2020 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, а також забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, з огляду на приписи ст. 202, ст. 216 та ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів задовольнила клопотання відповідача (апелянта у справі) та відклала розгляд справи на іншу дату, а саме на 19.10.2020 року. 
15.10.2020 року відповідач надав через канцелярію суду разом з супровідним листом висновок комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13141/17122 від 15.10.2020 року у підтвердження того, що йому була надана проектно-кошторисна документація, яка не відповідає нормативно-правовим актам в галузі будівництва, некомплектна та з відсутністю певних проектних рішень.
Згідно вказаного висновку, розроблена проектно-кошторисна документація, зокрема, за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Аналіз наданої документації та вимог діючих нормативних документів, чинних на території України, дає змогу зробити висновок про те, що склад проектно-кошторисної документації за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року для завершення виконання предметів договорів «Будівництво будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області» в частині здійснення всіх необхідних робіт для прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту є недостатнім. При цьому, в наданій проектно-кошторисній документації відсутні 3 томи робочих креслень та креслення детально розроблених вузлів улаштування окремих елементів.
У судовому засіданні 19.10.2020 року протокольно оголошено перерву до 26.10.2020 року.
21.10.2020 року на електронну пошту суду надійшли письмові заперечення позивача (вх.№10045) щодо проведеної відповідачем експертизи та просить суд відмовити у задоволенні клопотання представника відповідача про долучення до матеріалів справи висновку експертів від 15.10.2020 року №13141/17122.
Крім того, 23.10.2020 року від відповідача надійшла заява (вх.№10161), в якій зазначає, що висновок експертів не стосується матеріалів справи. Звертає увагу суду на те, що відповідачу була передана коригована проектно-кошторисна документація, що підтверджується актом від 13.09.2018 року і з боку відповідача не було надано будь-яких зауважень. У висновку експертів визначено, що на дослідженні перебувала проектно-кошторисна документація, яка була складена та передана відповідачу у 2016 році, що викликає сумніви у достовірності висновку експертів. До того ж, посилання експертів у висновку на договір №29-П від 07.06.2017 року є безпідставним, оскільки відповідач не є стороною цього договору, а договір генпідряду №36 від 10.09.2018 року не містить посилання або умов пов`язаності з договором №29-П від 07.06.2017 року. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2020 року, у зв`язку із перебуванням на навчанні судді Ільїна О.В., для розгляду справи №913/686/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.
У судовому засіданні 26.10.2020 року протокольно оголошено перерву у розгляді справи до 04.11.2020 року.
29.10.2020 року відповідач надав до суду письмові пояснення (вх.№10400) щодо висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13141/17122 від 15.10.2020 року, а саме неможливості його подання до суду першої інстанції і необхідності прийняття до розгляду в суді апеляційної інстанції з посиланням на приписи ч.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 04.11.2020 року протокольно оголошено перерву у розгляді справи до 16.11.2020 року.
До початку судового засідання 16.11.2020 року відповідач надав через канцелярію суду письмові пояснення (вх.№11105), в яких зазначає, що в матеріалах справи містяться видаткові накладні відповідно до яких за період з вересня 2018 року по травень 2019 року було закуплено будівельні матеріали для виконання робіт за договором на загальну суму 8517396,19 грн., що перевищує суму начебто невикористаної попередньої оплати. 
Як вбачається з листа відповідача від 05.03.2018 року №05/03-1 листування між сторонами здійснювалось, в тому числі, за допомогою електронного листування. Відповідач з використання електронної пошти повідомляв позивача про закупівлю матеріалів відповідно до перерахованих грошових коштів. Додатковим підтвердженням цього факту є те, що останнє перерахування грошових коштів у вигляді попередньої оплати за договором №36 від 10.09.2018 року відбулось 05.03.2019 року. В той же час, до самої дати подачі позову в грудні 2019 року, позивач не мав зауважень до відповідача щодо невикористання суми отриманої попередньої оплати протягом трьох місяців з моменту її отримання, як про це йдеться в позовній заяві. Навіть в претензії позивача від 04.10.2019 року №03-30/957, що є додатком до позовної заяви, не зазначається про те, що відповідач у встановлений термін не використав суму попередньої оплати.
У судовому засіданні 16.11.2020 року представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з урахуванням додаткових письмових пояснень у повному обсязі та наполягав на її задоволенні.
Представник позивача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне. 
Щодо клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13141/17122 від 15.10.2020 року у підтвердження того, що йому була надана проектно-кошторисна документація, яка не відповідає нормативно-правовим актам в галузі будівництва, некомплектна та з відсутністю певних проектних рішень, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що представник відповідача приймав участь при розгляді судової справи в суді першої інстанції, а отже мав можливість заявити клопотання про призначення судової експертизи, надати висновок експертів та долучити його до матеріалів судової справи тощо. Однак цього зроблено не було. Крім того, представник відповідача в суді апеляційної інстанції не надав доказів неможливості подання відповідного висновку експертів як доказу до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Важливо, що за отриманням висновку представник відповідача звернувся до спеціалізованої установи тільки 28.07.2020 року, коли судом першої інстанції вже була розглянута судова справа. Рішення суду першої інстанції було проголошено 30.06.2020 року. Також представник відповідача був присутнім на всіх судових засіданнях впродовж всього підготовчого провадження, подавав докази та заперечував проти їх подання позивачем по справі. У судовому засіданні 06.02.2020 року представник відповідача погодився закрити підготовче провадження та перейти до розгляду справи по суті і ним не порушувалось питання щодо необхідності проведення експертизи.
У наданих відповідачем 29.10.2020 року письмових поясненнях (вх.№10400) відсутні посилання на винятковість випадку, необґрунтовано і не підтверджено неможливості подання висновку експертів (вчинення дій щодо його отримання) до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Вказане виключає можливість прийняття висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13141/17122 від 15.10.2020 року як доказ у справі на стадії апеляційного провадження.
Отже, колегія суддів дійшла висновку про долучення його до матеріалів справи, однак розгляд справи по суті здійснює без його урахування.
Щодо суті спору, колегія суддів зазначає наступне.
10.09.2018 року між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (генпідрядник, відповідач у справі) укладено договір будівельного генпідряду №36.
Відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації – керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 року №332 «Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника» Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації перейменовано в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування в Луганської обласної державної адміністрації 
За умовами п. 1.1. укладеного договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та на умовах цього договору виконання будівельних робіт з капітального ремонту.
У відповідності до п. 1.2. договору об`єкт будівництва: «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».
Адреса розташування об`єкта: №16Б, в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (п. 1.3. договору).
За умовами п. 1.4. договору основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники): відповідно до проектно-кошторисної документації.
У пункті 1.5. договору сторони визначили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені договірною ціною.
Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 (далі – Загальні умови).
Згідно п. 2.1. договору, початок виконання робіт – 10.09.2018 року, але не раніше оформлення дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. 
Закінчення виконання робіт – 31.12.2018 року. 
У відповідності до п. 2.2. договору, невід`ємною частиною цього договору є календарний графік виконання робіт (додаток №1 до цього договору). 
Датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкту в експлуатацію (п. 2.6. договору).
За умовами п. 3.1. договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №2 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн. без ПДВ. 
Договірна ціна є динамічною (приблизною) і може уточнюватися тільки за взаємною згодою сторін, у відповідності з пунктами 6.3.2.3 і 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 без збільшення суми договору та у відповідності до Загальних умов (п. 3.2. договору).
Усі зміни початкової договірної ціни оформлюються додатковими угодами сторін у письмовій формі з обов`язковим складанням нової договірної ціни (п. 3.11. договору).
Згідно з п. 7.2. договору, замовник передає генпідряднику комплект затвердженої проектної документації протягом 7 днів з моменту підписання договору.
Пунктом 7.4. договору передбачено, що генпідрядник може надавати замовнику пропозиції щодо поліпшення проектних рішень. Замовник розглядає і надає відповідь генпідряднику протягом 7 днів з дня одержання пропозицій.
У розділі 10 договору «Організація виконання робіт» сторони погодили, що замовник за актом передає генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом 7 днів з дня підписання договору.
Генпідрядник повідомляє замовника про виникнення обставин, що загрожують виконанню договору з вини замовника, протягом 7 днів з дня їх виникнення. Замовник протягом 7 днів з дня одержання повідомлення від генпідрядника надає йому відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів (п. 11.3. договору).
У відповідності до п. 13.1. договору, фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, які мають цільове призначення і використовуються тільки на оплату за виконанні роботи за даним договором.
Згідно з п. 13.2. договору, замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику.
Відповідно до п. 13.4. договору, замовник здійснює оплату в органах державної казначейської служби на підставі довідок про вартість виконаних робіт (примірна форма №КБ-3, відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), підписаних сторонами, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт.
Пунктом 14.1. договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов. Приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 додатки У, Т).
У пункті 19.2. сторони зазначили, що договір набуває чинності з моменту його підписання «Сторонами» і діє до 31.12.2018 року, але в будь якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.
Згідно з п. 18.2. договору, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. 
Матеріали справи свідчать, що до договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року сторони внесли зміни, уклавши низку додаткових угод: №1 від 12.10.2018 року, №2 від 29.10.2018 року, №3 від 28.12.2018 року, №4 від 18.02.2019 року, №5 від 30.05.2019 року та №6 від 02.08.2019 року.
Так, додатковою угодою №1 від 12.10.2018 року сторони внесли зміни в пункт 3.1. договору, виклавши його у наступній редакції: « 3.1. Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №4 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн. без ПДВ».
У подальшому, додатковою угодою №4 від 18.02.2019 року пункт 3.1. договору сторони виклали у наступній редакції: « 3.1. Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №4 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн. без ПДВ, у тому числі:
- на 2018 рік - 10924288,00 грн. без ПДВ;
- на 2019 рік – 10480287,00 грн. без ПДВ». 
Також, вказаною додатковою угодою додаток №3 до договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року «План фінансування будівництва» викладено у новій редакції (додаток №6). 
Разом з тим, додатковою угодою №4 від 18.02.2019 року сторони внесли зміни в пункт 13.2. договору, виклавши його у наступній редакції: « 13.2 Замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 50 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику».
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що сторони неодноразово змінювали строк закінчення виконання робіт.
Зокрема, первісно в п. 2.1. договору сторони встановили, що початок виконання робіт – 10.09.2018 року, закінчення виконання робіт - 31.12.2018 року.
Додатковою угодою №3 від 28.12.2018 року до договору сторони змінили п. 2.1., погодивши закінчення виконання робіт - 30.05.2019 року; внесли зміни в п. 10.11 договору, визначивши строк дії договору до 31.12.2019 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань; додаток №1 до договору «Календарний графік виконання робіт» виклали в новій редакції.
У подальшому, додатковою угодою №5 від 30.05.2019 року сторони знову внесли зміни до п. 2.1. договору, визначивши початок виконання робіт - 10.09.2018 року, але не раніше оформлення дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 31.07.2019 року; додаток №1 до договору «Календарний графік виконання робіт» виклали в новій редакції; додаток №6 до договору «План фінансування будівництва» виклали у новій редакції. Крім того, у зв`язку зі зміною з 24.04.2019 року найменування «Замовника», відповідно до Розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації – керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.12.2018 року №1046 (зі змінами) додатковою угодою №5 від 30.05.2018 року до договору сторони внесли відповідні зміни в преамбулу та реквізити сторін договору будівельного підряду №36 від 10.09.2018 року.
Додатковою угодою №6 від 02.08.2019 року сторони змінили п. 2.1., погодивши закінчення виконання робіт - 30.10.2019 року; додаток №1 до договору «Календарний графік виконання робіт» виклали в новій редакції. 
Матеріали справи свідчать, що замовником перераховано генпідряднику кошти в загальному розмірі 12421372,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №574 від 11.09.2018 року на суму 6421372,00 грн. (проведено казначейською службою 14.09.2018 року), №737 від 29.10.2018 року на суму 2000000,00 грн. (проведено казначейською службою 30.10.2018 року) та №87 від 05.03.2019 року на суму 4000000,00 грн. (проведено казначейською службою 06.03.2019 року).
Матеріали справи містять акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані замовником та генпідрядником, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року від 12.10.2018 року на суму 834164,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року №2 від 11.12.2018 року на суму 3554950,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 17.12.2018 року на суму 1668752,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року від 19.02.2019 року на суму 2056640,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 року на суму 354140,25 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 року на суму 516871,00 грн.
Генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 440312,00 грн., про що свідчать акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які містяться в матеріалах справи, а саме: акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 11.12.2018 року на суму 336385,00 грн.; акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 29.11.2018 року на суму 103927,00 грн.
З матеріалів справи вбачається, що платіжним дорученням №690 від 12.10.2018 року на суму 834164,00 грн. було сплачено замовником акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 834164,00 грн.
Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 3554950,00 грн., відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.12.2018 року (авансова плата, що виключається з підсумку 3891335,00 грн.), було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати.
До акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 336385,00 грн.
Платіжним дорученням №939 від 17.12.2018 року на суму 1668752,00 грн. замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1668752,00 грн.
Платіжним дорученням №49 від 19.02.2018 року на суму 2056640,00 грн. замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 2056640,00 грн.
Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 354140,25 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 516871,00 грн., відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 29.11.2019 року (авансова плата, що виключається з підсумку 974938,25 грн.) було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати.
До акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 103927,00 грн.
Також, слід зазначити, що відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 11.12.2018 року суму в розмірі 3891335,00 грн. виключено з суми отриманої передплати. Крім того, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 29.11.2019 року суму в розмірі 974938,25 грн. також виключено з суми отриманої передплати.
Тобто, позивачем сплачено вартість виконаних робіт в сумі 4559556,00 грн.
Позивач стверджує, що відповідач не здав у встановлений договором строк об`єкт «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи. Суму коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати робіт генпідряднику та не відпрацьовані останнім складає 7555098,75 грн., які всупереч п. 13.2 договору не повернуті замовнику. 
Позивач звернувся до відповідача з претензією №03-30/957 від 04.10.2019 року, в якій вимагав в найкоротший строк виконати всі види (етапи) робіт, які передбачені календарним графіком виконання робіт та строк виконання яких настав, і надати належним чином оформлені документи, що засвідчують факт виконання будівельних робіт.
Як стверджує позивач, відповідач відповіді на претензію не надав, роботи не виконав та грошові кошти не повернув.
Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі про стягнення з відповідача на свою користь грошові кошти в сумі 7555098,75 грн., які були перераховані в якості передплати за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 року, а також пеню за період з 31.10.2019 по 09.12.2019 року в сумі 834778,43 грн. та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в сумі 1498320,00 грн.  
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку про підтвердження відповідними доказами факту неналежного виконання відповідачем умов договору, у зв`язку з чим дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Однак колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Стосовно стягнення 7555098,75 грн. в якості передплати за договором, колегія суддів зазначає наступне. 
Матеріали справи свідчать, що замовником перераховано генпідряднику кошти в загальному розмірі 12421372,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №574 від 11.09.2018 року на суму 6421372,00 грн. (проведено казначейською службою 14.09.2018 року), №737 від 29.10.2018 року на суму 2000000,00 грн. (проведено казначейською службою 30.10.2018 року) та №87 від 05.03.2019 року на суму 4000000,00 грн. (проведено казначейською службою 06.03.2019 року).
Матеріали справи містять акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані замовником та генпідрядником, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року від 12.10.2018 року на суму 834164,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року №2 від 11.12.2018 року на суму 3554950,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 17.12.2018 року на суму 1668752,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року від 19.02.2019 року на суму 2056640,00 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 року на суму 354140,25 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 року на суму 516871,00 грн.
Генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 440312,00 грн., про що свідчать акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які містяться в матеріалах справи, а саме: акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 11.12.2018 року на суму 336385,00 грн.; акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 29.11.2018 року на суму 103927,00 грн.
З матеріалів справи вбачається, що платіжним дорученням №690 від 12.10.2018 року на суму 834164,00 грн. було сплачено замовником акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 834164,00 грн.
Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 3554950,00 грн., відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.12.2018 року (авансова плата, що виключається з підсумку 3891335,00 грн.), було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати.
До акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 336385,00 грн.
Платіжним дорученням №939 від 17.12.2018 року на суму 1668752,00 грн. замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1668752,00 грн.
Платіжним дорученням №49 від 19.02.2018 року на суму 2056640,00 грн. замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 2056640,00 грн.
Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 354140,25 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 516871,00 грн., відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 29.11.2019 року (авансова плата, що виключається з підсумку 974938,25 грн.) було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати.
До акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 103927,00 грн.
Також, слід зазначити, що відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 11.12.2018 року суму в розмірі 3891335,00 грн. виключено з суми отриманої передплати. Крім того, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 29.11.2019 року суму в розмірі 974938,25 грн. також виключено з суми отриманої передплати.
Тобто, позивачем сплачено вартість виконаних робіт в сумі 4559556,00 грн.
Як зазначає позивач сума коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати робіт генпідряднику та не відпрацьовані останнім складає 7555098,75 грн. На думку позивача матеріалами справи підтверджується наявність обставин порушення відповідачем умов договору та настання строку на повернення вказаної суми грошових коштів.
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення вказав, що відповідач не надав відповідні документи: акти приймання виконаних робіт ф.Кб-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ф.Кб-3 у підтвердження цільового використання коштів попередньої оплати в сумі 7555098,75 грн. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що між сторонами велось листування, копії яких містяться в матеріалах справи. Так, відповідач неодноразово повідомляв позивача про направлення актів, однак має місце затягування уповноваженими структурними підрозділами замовника, які здійснюють перевірку обсягів робіт зазначених в актах. Тобто, має місце не підписання відповідних актів з боку замовника.
Відповідно до п. 14.1 договору приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірні форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 додатки У, Т)
Замовник підписує акти протягом 5-ти робочих днів з дня їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
Наявне в матеріалах справи листування з квітня 2019 року підтверджує той факт, що відповідні акти виконаних робіт направлялись замовнику.
Позивач заперечуючи проти направлення на його адресу актів зазначає, що їх направлення вчинялось електронною поштою, що суперечить умовам договору.
Проте, колегія суддів не приймає до уваги такі заперечення з огляду на те, що умовами договору не визначено обов`язку направлення актів виключно засобами поштового зв`язку. При цьому, слід відзначити, що чинне законодавство не забороняє проведення певних дій шляхом використання електронних засобів.
Позивач зазначав, що з березня по червень 2019 року ним було виконано роботи відповідно до акту виконаних робіт КБ-2 та довідки про вартість будівельних робіт на загальну суму 3673459,00 коп., а також придбано будівельні матеріали на загальну суму 8517396,19 грн., що підтверджується видатковими накладними.
Відповідно до п. 8.2. договору встановлено, що забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює відповідач відповідно до проектно-кошторисної документації.
Відповідно до договірної ціни, яка є додатком до договору будівельного ген підряду №36 від 10.09.2018 року, передбачено, що до складу будівельних робіт входить, серед іншого, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів.
Таким чином, належними доказами, які підтверджують здійснення витрат відповідача на закупівлю матеріалів можуть бути видаткові накладні.
Якщо аналізувати надані видаткові накладні, складені за період з 01.09.2018 року, тобто за період після отримання сум попередньої оплати, то можна зробити наступні висновки:
- видаткова накладна №4 від 25.09.2018 року на суму 863519,68 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне (тобто за місцем здійснення будівництва) на наступні товари: труби, умивальники, фільтри, шланги, цемент, штукатурка, що відповідає позиції «підлога» та «водопостачання» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору №36; 
- видаткова накладна №СИГН0000180 від 25.09.2018 року на суму 9580,00 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Сєвєродонецьк (тобто неподалік місця здійснення будівництва - 14 км.) на ґрунтовку та рейку, що є розхідними матеріалами при будівництві;
- видаткова накладна №СИГН0000179 від 25.09.2018 року на суму 27596,92 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Сєвєродонецьк на ґрунтовку, шпатлівку, сітку, рейку, що є розхідними матеріалами при будівництві; 
- видаткова накладна №15 від 27.09.2018 року на суму 1205600,00 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне на алюмінієві радіатори, що відповідає позиції «теплопостачання внутрішнє» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору №36 
- видаткова накладна №21 від 30.09.2018 на суму 227224,04 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне, на газон, плитку тротуарну, камінь тротуарний, лаву паркову, що відповідає позиції «благоустрій території»;
- видаткові накладні №7, №9 №15, №33, №46, №11, №22, №10,  та №24 складені на труби каналізаційні з витратними матеріалами, кільця та люки для колодязів, коліна, муфта, фільтри та ін. матеріали що відповідає позиціям «водопостачання і водовідведення внутрішнє» календарного плану виконання робіт;
- видаткові накладні №7, №18, №14, №1 складені з постачальниками, які мають місцезнаходження у м. Рубіжне, на розхідні матеріали при будівництві; 
- видаткові накладні №35, №34, №22, №6, №7 від 19.03.2019 року від складена з постачальниками, які мають місцезнаходження у м. Рубіжне на відповідні матеріали, що відповідає позиції «внутрішні електромережі»
- також наявні видаткові накладні складені з постачальниками, які мають місцезнаходження у м. Рубіжне, на розхідні матеріали, що відповідає позиції «газопостачання».
Заперечень або спростувань здійснення вищенаведених господарських операцій від позивача не надійшло.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання позивача на те, що цільовим використанням коштів попередньої оплати є виключно – виконання робіт, а не придбання матеріалів – є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц зазначив, що у частинах третій та четвертій статті 213 ЦК України визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення.
Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів.
Другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні.
Третім рівнем тлумачення (при безрезультативності перших двох) є врахування: (а) мети правочину, (б) змісту попередніх переговорів, (в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніш в правовідносинах між собою), (г) звичаїв ділового обороту; (ґ) подальшої поведінки сторін; (д) тексту типового договору; (е) інших обставин, що мають істотне значення.
З огляду на викладене, тлумаченню підлягає зміст угоди або її частина у способи, встановлені статтею 213 ЦК України, тобто, тлумаченням правочину є встановлення його змісту відповідно до волевиявлення сторін при його укладенні, усунення неясностей та суперечностей у трактуванні його положень.
Якщо правила встановленні ст. 213 ЦК України не дозволяють визначити зміст відповідної умови договору потрібно застосовувати тлумачення contra proferentem.
Contra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які “не були індивідуально узгоджені” (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір “під переважним впливом однієї зі сторін” (under the diminant sinfluence of the party).
Так, колегія суддів зазначає, що здійснивши тлумачення умов договору, по-перше, можна зробити висновок, що слово “роботи” по тексту договору застосовується до здійснення всіх передбачених договором дій, а саме відповідно до договірної ціни, яка є додатком до договору будівельного підряду, будівельні роботи включають заробітну плату, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничі витрати, витрати на зведення та розбирання титульних тимчасових будівель і спори, тощо. По-друге, враховуючи принцип “contra proferentem”, саме позивач несе ризики, які пов`язані із неясністю п.4.2. договору в редакції додаткової угоди №2, адже вказана умова захищає права саме позивача щодо необхідності повернення йому невикористаної суми попередньої оплати, а отже включена у договір під його впливом. 
Ураховуючи наведене, додатково підтверджується, що належними доказами, які підтверджують здійснення витрат відповідача на закупівлю матеріалів, до моменту виконання робіт, також, можуть бути видаткові накладні.
З матеріалів справи вбачається, відповідач з використання електронної пошти повідомляв позивача про закупівлю матеріалів відповідно до перерахованих грошових коштів.
В той же час, до самої дати подачі позову в грудні 2019 року, позивач не мав жодних зауважень до відповідача щодо невикористання суми отриманої попередньої оплати протягом трьох місяців з моменту її отримання. Навіть в претензії позивача від 04.10.2019 року №03-30/957 не зазначається про те, що відповідач у встановлений термін не використав суму попередньої оплати.
Отже, зважаючи на вищенаведені норми чинного законодавства, положення договору, наявні обставини справи колегія суддів дійшла висновку про безпідставність вимог позивача про стягнення з відповідача на користь позивача 7555098,75 грн. в якості передплати за договором, а отже помилковості висновку суду першої інстанції про задоволення позову в цій частині.
Стосовно стягнення з відповідача на користь позивача 834778,43 грн. пені та 1498320,00 грн. штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За приписами статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом.
Згідно ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. 
У відповідності до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», платники грошових коштів  сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до п. 17.4. договору, за порушення строків передбачених п. 2.1, 2.2. договору з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів, додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства та умови договору, застосовуючи пункти договори стосовно стягнення штрафних санкцій суд повинен надати оцінку наявності вини в діях генпідрядника. 
Судом першої інстанції були встановлені наступні обставини: за умовами пункту 2.1. договору (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №6 від 02.08.2019) закінчення виконання робіт – 30.10.2019 року. У відповідності до п.2.6. договору, датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкту в експлуатацію. Всупереч умовам договору генпідрядник не виконав роботу у встановлений договором строк: «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».
В якості обґрунтування не закінчення у встановлений договором №36 від 10.09.2018 року строк робіт відповідач у відзиві на позовну заяву посилався на ту обставину, що йому на час звернення позивачем до суду не була надана проектна-кошторисна документація на об`єкт будівництва у повному обсязі.
Згідно зі статтею 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною 3 цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
За умовами п. 7.2. договору замовник передає генпідряднику комплект затвердженої проектної документації протягом 7 днів з моменту підписання договору.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 замовник передав а генпідрядник прийняв проектну документацію, про що 13.09.2018 року складено та підписано представниками сторін акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво житлового будинку №16 в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) коригування».
Будь-яких заперечень генпідрядника щодо обсягу отриманої від замовника документації матеріали справи не містять.
З наведеного вбачається, що документація була передана замовнику в повному обсязі та в строк встановлений договором. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять численні звернення генпідрядника до замовника із проханнями внести зміни до проектно-кошторисної документації.
Так, 02.04.2019 відповідач звернувся до позивача з листом №02-04/19, в якому просив вирішити питання збільшення кошторису та коригування проектної документації.
У зв`язку з відсутністю реагування, відповідач 12.06.2019 року направив позивачу аналогічний за змістом лист №12-06/19.
Листом від 16.07.2019 року №16-07-151 відповідач просив позивача вирішити питання щодо збільшення кошторису та коригування проектної документації. У листі викладено зауваження до частини проекту «Блискавкозахист».
Листом від 17.09.2019 року вих.№17-09-01 відповідач просив позивача вирішити питання щодо коригування договірної ціни та затвердження в новій редакції; надати затверджений план фінансування будівництва по договору на 2019 рік з червня по грудень і просив підписати акти виконаних робіт. Крім того відповідач просив позивача розглянути зауваження щодо робочого проекту 107-п-12.08/16-БЗ «Блискавкозахист» і вирішити питання щодо внесення змін до робочого проекту; надати відкориговану кошторисну документацію відповідно до відкоригованої частини робочого проекту 107-п-12.08/16-БЗ «Блискавкозахист».
23.10.2019 року відповідач листом №23/10-2 повідомив позивача, що оскільки з його боку не було надано відповідей на листи та зауваження, відсутні погоджені зміни до робочого проекту – про припинення виконання робіт за договором. При цьому, припинення виконання робіт обумовлено також посиланням на п. 13.11. договору – не узгодження плану фінансування за місяцями на поточний рік.
Пунктом 11.3. договору передбачено, що генпідрядник повідомляє замовника про виникнення обставин, що загрожують виконанню договору з вини замовника, протягом 7 днів з дня їх виявлення. Замовник протягом 7 днів з дня одержання повідомлення від генпідрядника надає йому відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів.
За пунктом 4.2. договору замовник зобов`язаний сприяти генпідряднику в порядку, встановленому договором підряду, у виконанні робіт.
З огляду на те, що позивач не довів належними доказами виконання покладеного на нього обов`язку щодо сприяння генпідряднику у виконанні робіт – зокрема реагування у відповідності до п. 11.3 договору, то відповідно відсутні підстави стверджувати, що затримка у будівництві сталася з вини генпідрядника.
Відповідно до ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до п.17.6. договору затримка в строках будівництва, яка виникла з вини замовника і обмежила можливість генпідрядника виконати свої обов`язки у передбачені договором строки, не може бути підставою для пред`явлення штрафних санкцій до генпідрядника.
У зв`язку з чим, підставним є застосування до правовідносин сторін п.17.6. договору. 
Отже, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача 834778,43 грн. пені та 1498320,00 грн. штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання та помилковість висновків суду першої інстанції про задоволення позову в цій частині.
З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню. 
Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог, скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, п. 2 ст. 275, п.п.1,3 ч.1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, 

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» задовольнити.
Рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 у справі №913/686/19 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України. 

Повний текст постанови складено 26 листопада 2020 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           В.В. Россолов  

Суддя                                                                                           О.І. Склярук