Постанова
іменем України
11 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 264/6519/18
провадження № 51-3533км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050800001414, 
за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 16 листопада 2018 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду 
від 05 травня 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 листопада 2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 25 вересня 2018 року по 26 грудня 2019 року включно 
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Скасовано арешт, накладений на майно, за ухвалою слідчого судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 вересня 2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 24 вересня 2018 року приблизно о 23:00, будучи 
у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні квартири 
АДРЕСА_2 , в ході сварки, 
яка раптово виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, зі своїм сином ОСОБА_8 , з метою спричинення тілесних ушкоджень завдав останньому одного удару кухонним ножем у ділянку черевної порожнини, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя під час заподіяння, які призвели до смерті потерпілого в лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Донецький апеляційний суд ухвалою від 05 травня 2020 року частково задовольнив апеляційні скарги засудженого і його захисника та змінив вирок суду першої інстанції 
в частині призначеного покарання. Призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 листопада 2018 року, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав, визначених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд не виконав приписів ст. 419 КПК та не виклав у своєму рішенні належних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання із застосуванням 
ч. 1 ст. 69 КК. На думку прокурора, положення цієї статті не могли бути застосовані, оскільки суд встановив лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, а саме стан здоров`я ОСОБА_7 , який має інвалідність ІІІ групи, а інших пом`якшуючих обставин судом не встановлено. 
За твердженням прокурора, призначивши засудженому покарання із застосуванням 
ч. 1 ст. 69 КК, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, конкретним обставинам його вчинення, а саме скоєнню злочину в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням ножа, а також настанню невідворотних наслідків у виді позбавлення життя людини, яке згідно з Конституцією України 
є найвищою соціальною цінністю. Також суд не врахував даних про особу засудженого, який має органічний емоційно-лабільний розлад особистості складного генезу (хронічний алкоголізм, церебросклероз), ускладнений психічними 
і поведінковими порушеннями внаслідок вживання алкоголю, синдром алкогольної залежності, негативно характеризується за місцем проживання, раніше був засуджений за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, 
до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважав її доводи безпідставними.
Інших учасників судового провадження належним чином повідомлено про дату, час 
і місце касаційного розгляду, проте у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь чи відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального 
та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені 
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК.
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив, постановляючи ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Як регламентовано статтями 50, 65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання 
за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Норми закону України про кримінальну відповідальність у встановлених законом межах наділяють суд правом вибору заходу примусу, його виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої 
в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. 
Апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність. 
Оцінюючи правильність застосування ст. 69 КК, колегія суддів касаційного суду ураховує, що ч. 1 цієї статті суду надано повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції ч. 2 ст. 121 КК, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання (відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК), та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, де для застосування ч. 1 ст. 69 цього Кодексу достатньо встановити принаймні дві обставини, що пом`якшують покарання, хоча б одна з яких істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Під час визначення поняття і змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК 
і тих статей Особливої частини Кодексу, у яких визначені певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину. Таких обставин 
в цьому кримінальному провадженні судом не встановлено.
Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання, апеляційний суд вказав на враховані й місцевим судом тяжкість злочину, конкретні обставини його вчинення, дані про особу засудженого ОСОБА_7 , який раніше судимий, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, має органічний емоційно-лабільний розлад особистості складного генезу (хронічний алкоголізм, церебросклероз), ускладнений психічними і поведінковими порушеннями внаслідок вживання алкоголю, синдром алкогольної залежності, віктимну поведінку потерпілого, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, яка обтяжує покарання, та незадовільний стан здоров`я засудженого, який має інвалідність ІІІ групи, як обставину, що пом`якшує покарання.
Крім того, в обґрунтування власного висновку про призначення засудженому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК, апеляційний суд послався на показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 погано поводився з батьком, бив його 
і раніше випалив йому око недопалком цигарки, що суд визнав очевидним, оскільки факт важкої травми ока ОСОБА_7 фактично підтверджений ознаками, наявними на його обличчі. Враховуючи показання потерпілої апеляційний суд визнав, що з боку потерпілого ОСОБА_8 мала місце віктимна поведінка, та врахував як обставину, що пом`якшує покарання засудженого, вчинення злочину під впливом погрози, системного приниження честі і гідності. Також врахував, що потерпілий згідно довідки Маріупольського наркологічного диспансеру перебував на обліку з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю».
За вироком суду, встановлені обставини та наведені докази, спростовують доводи ОСОБА_7 щодо того, що він вимушений був захищатись від протиправних дій потерпілого. В суді не знайшли свого підтвердження обставини, що свідчили б про протиправність та небезпечність дій потерпілого, що в свою чергу давали підстави засудженому на здійснення захисту від таких дій. Дії засудженого не носили характер необхідної оборони та перевищення її меж, так як ці дії були умисними та вчиненими на ґрунті особистих неприязних стосунків, які були спровоковані вживанням спиртних напоїв. Жодна з обставин, яка досліджувалася судом, не свідчить про наявність суспільно небезпечного посягання на ОСОБА_7 , яке б викликало невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. На думку суду, віктимна поведінка потерпілого спровокувала ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, на вчинення умисних злочинних дій.
Апеляційний суд погодився з такими висновками суду першої інстанції, адже 
 ОСОБА_7 умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження за відсутності суспільно небезпечного посягання на нього з боку потерпілого, та в оскарженій ухвалі зазначив, що викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.
Отже, суперечливим є висновок цього суду про вчинення ОСОБА_7 злочину під впливом погрози, що колегія суддів апеляційного суду враховувала як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки такий висновок протирічить встановленим судом обставинам кримінального провадження.
Крім того, встановивши вчинення злочину засудженим внаслідок системного приниження честі і гідності, та визнавши цю обставину такою, що пом`якшує покарання, апеляційний суд фактично стверджує про тривалі неприязні стосунки між потерпілим і засудженим та вчинення ОСОБА_7 злочину з мотивів, обумовлених такими стосунками. 
В той же час висновок про вчинення злочину внаслідок системного приниження честі 
і гідності протирічить встановленим обставинам скоєння злочину. Судом встановлено, що між обвинуваченим і потерпілим відбувався конфлікт, засуджений перебуваючи 
у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з потерпілим, взяв з табуретки ніж, 
та утримуючи його у руці, умисно наніс останньому один удар в область передньої поверхні грудної клітини. Апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції правильно обґрунтував свої висновки у вироку, оскільки висловлювання погроз приниження та випалення ока без будь-яких активних дій, не є підставою для заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень із застосуванням ножа, 
які спричинили його смерть. Натомість суд апеляційної інстанції в оскарженому рішенні не навів переконливих мотивів до обґрунтування висновку щодо приниження честі та гідності засудженого та системності таких дій з боку потерпілого. 
Факт наявності у засудженого травми ока є очевидним, однак причини та обставини 
її виникнення у засудженого судом належним чином не встановлені, оскільки 
з показань потерпілої ОСОБА_9 убачається, що вона не була очевидцем заподіяння ушкоджень ока засудженому його сином чи іншими особами. Будь-яких інших об`єктивних даних, що підтверджують зміст поведінки ОСОБА_8 стосовно 
ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження не містять.
Отже, оскаржене судове рішення не містить належного обґрунтування підстав до застосування кримінально-правових норм, передбачених ст. 69 КК, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд фактично не навів переконливих мотивів щодо існування обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Стосовно доводів прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно не врахував зазначеної судом першої інстанції негативної характеристики засудженого з місця проживання, а послався на іншу, позитивну характеристику, колегія суддів виходить з наступного. 
У вироку суд першої інстанції послався на негативну характеристику засудженого, вказавши том і аркуш справи, де вона міститься (т. 2, а. п. 95). Проте на вказаному аркуші кримінального провадження міститься довідка КЛПУ «Міський наркологічний диспансер» щодо ОСОБА_7 , а тому апеляційний суд обґрунтовано не погодився 
із твердженням про те, що цей письмовий доказ є характеристикою особи засудженого. В той же час безпідставним є висновк апеляційного суду про позитивну характеристику засудженого, оскільки у матеріалах кримінального провадження міститься лише одна характеристика з місця проживання ОСОБА_7 , на яку й послався апеляційний суд (т. 2, а. п. 108), однак згідно з якою засуджений зарекомендував себе з посередньої сторони, скарг і нарікань з боку сусідів та родичів на його поведінку в побуті не надходило. Тобто наявна у матеріалах кримінального провадження характеристика засудженого є посередньою, не характеризує його ані з негативної, ані з позитивної сторони, а тому відомості з неї не можуть мати істотного значення для позитивного вирішення питання про призначення ОСОБА_7 покарання згідно з вимогами ст. 69 КК. 
Як обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі прокурора, негативні дані про особу засудженого, який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, має незняту 
й непогашену судимість за заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, 
та вчинив новий тяжкий умисний злочин проти здоров`я особи, що кваліфікується 
за частиною 2 тієї самої статті КК за ознакою спричинення смерті потерпілому, характер суспільної небезпечності злочину, вчиненого засудженим, наслідком якого є заподіяння невідворотної шкоди життю особи, що є найвищою соціальною цінністю згідно ст. 3 Конституції України, безпідставно прийняті апеляційним судом до уваги як такі, що дають підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж визначене в санкції ч. 2 ст. 121 КК. 
Зазначеним обставинам, що свідчать про високий ступінь суспільної небезпечності 
як ОСОБА_7 , так і вчиненого ним злочину, у їх поєднанні та взаємозв`язку з обставинами кримінального правопорушення в контексті вимог ст. 69 КК, апеляційний суд не надав належної кримінально-правової оцінки.
На підставі наведеного колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання із застосуванням ст. 69 КК нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК, не відповідає вимогам статей 50, 65, 69 КК, 
є явно несправедливим через м`якість та не є необхідним і достатнім для досягнення цілей покарання.
На підставах, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене 
в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання, і прийняти законне, обґрунтоване 
й вмотивоване рішення згідно з вимогами статей 50, 65, 69 КК, маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засудженого та встановлених судом обставин, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Крім цього, вирішуючи питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження після скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів враховує, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 – 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , 
з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження 
в суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 10 січня 2021 року включно.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді
   ОСОБА_1 	             ОСОБА_2 	             ОСОБА_3