ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 500/1025/20 пров. № А/857/9911/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:             Савка С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року, головуючий суддя – Баранюк А.З., ухвалене о 12:47 год. у м. Тернополі, повний текст якого складено 07.07.2020 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради про визнання рішення протиправним та зобов`язати вчинити певні ді,-

                                                    В С Т А Н О В И В:

В квітні 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Тернопільської міської ради, в якому просив визнати незаконним і скасувати рішення сорок сьомої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради від 13.03.2020 року №7/47/163 "Про відмову в наданні дозволу на укладення договору сервітуту ФО-П ОСОБА_1 "; зобов`язати наступну сесію Тернопільської міської ради надати дозвіл інваліду війни ОСОБА_1 на укладення земельного сервітуту відповідно до заяви і доданих документів від 18.07.2019 року.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що він неодноразово звертався до відповідача із заявою про надання дозволу на укладення земельного сервітуту на земельну ділянку площею до 0,0040 га, що прилягає до орендованої ним земельної ділянки для заїзду до продовольчого магазину за адресою АДРЕСА_1 . Рішенням сорок сьомої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради від 13.03.2020 №7/47/163 йому було відмовлено у наданні такого дозволу. Однак, позивач не погоджувався із таким рішенням, вважав його протиправним, оскільки, на його думку, має право на укладення земельного сервітуту на земельну оскільки він є володільцем сусідньої земельної ділянки.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення Тернопільської міської ради від 13 березня 2020 року № 7/47/163; зобов`язано Тернопільську міську раду повторно розглянути звернення ОСОБА_1 про надання дозволу на укладення земельного сервітуту від 18 липня 2019 року та прийняти відповідне рішення; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі. 
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що належний спосіб захисту його порушеного права буде зобов`язання відповідача надати дозвіл на укладення договору земельного сервітуту відповідно до норм чинного законодавства.
В судовому засіданні позивач підтримав подану апеляційну скаргу, вважає оскаржене рішення суду незаконним та повністю підтримав доводи, зазначені у апеляційній скарзі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 23 квітня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського міського голови із заявою про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0026 га для під`їзду до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .
Листом від 21 травня 2019 року №1028/08 виконавчий комітет Тернопільської міської ради повідомив позивача що його клопотання не може бути задоволене у зв`язку із неподанням розрахунку площі, та графічних матеріалів (викопіювання з чергового плану міста 1:2000, план земельної ділянки 1:500 з описом меж, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки).
18 липня 2019 року позивач повторно звернувся до відповідача про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту та долучив необхідні документи.
Листом від 29 серпня 2019 року № 1765/05 виконавчий комітет Тернопільської міської ради відмовив ОСОБА_1 у такому, оскільки рішенням Тернопільської міської ради від 24 липня 2019 року № 7/36/144 дано дозвіл громадянам на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_1 . Беручи до уваги те, що на час розгляду звернення позивача не узгоджено питання щодо погодження меж земельних ділянок виконавчий комітет Тернопільської міської ради вважав передчасним розгляд питання надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту.
Не погодившись із такими діями відповідача позивач оскаржив їх у судовому порядку.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.01.2020 у справі №500/2161/19 позов задоволено частково; визнано протиправною відмову виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29 серпня 2019 року № 1765/05 в розгляді звернення ОСОБА_1 щодо надання дозволу на укладення земельного сервітуту; зобов`язано Тернопільську міську раду розглянути звернення ОСОБА_1 про надання дозволу на укладення земельного сервітуту від 18 липня 2019 року та прийняти відповідне рішення.
Після прийняття вказаного рішення, 27.02.2020 року позивач повторно звернувся до відповідача із заявою до відповідача, в якій просив надати дозвіл на укладення договору земельного сервітуту.
Розглянувши звернення позивача, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.01.2020 року у справі №500/2161/19, сорок сьома сесія сьомого скликання Тернопільської міської ради 13.03.2020 року прийняла рішення №7/47/163 про відмову в наданні дозволу на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,0040 га для влаштування проїзду до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що в оскарженому рішенні відповідача, в порушення вимог чинного законодавства, не вказано мотивів відмови  в наданні дозволу на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку. Тому з метою відновлення порушеного права позивача, слід зобов`язати Тернопільську міську раду повторно розглянути звернення позивача про надання дозволу на укладення земельного сервітуту від 18 липня 2019 року та прийняти відповідне рішення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
У відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень статей 2, 5 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Статтею 245 КАС України передбачено, що при вирішенні справи по суті суд, може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Крім цього, відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Суд зазначає, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Матеріалами справи підтверджено, що суд попередньої інстанції дійшов висновку щодо протиправності оскарженого рішення відповідача з підстав незазначення мотивів відмови  в наданні дозволу на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку.
Дослідивши наведені норми законодавства та матеріали справи, колегія суддів вважає, що доцільним та ефективним способом захисту прав, інтересів позивача є зобов`язання Тернопільську міську раду прийняти вмотивоване рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про надання дозволу на укладення земельного сервітуту на земельну ділянку площею до 0,0040 га, що прилягає до орендованої ним земельної ділянки для заїзду до продовольчого магазину за адресою АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року у справі №500/1025/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повний текст постанови складено 09.10.2020 року.