Номер провадження: 22-ц/813/3478/20 
Номер справи місцевого суду: 501/3553/18
Головуючий у першій інстанції Смирнов  В. В.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Сегеди С.М.,
суддів:                        Гірняк Л.А.,
Комлевої О.С.,
               за участю секретаря: Ющак А.Ю.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, у відсутності учасників справи,апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Моноліт» про розірвання договору, стягнення грошових коштів,

встановив:

29 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Моноліт» (далі - ТОВ БФ «Моноліт»), який в подальшому неодноразово уточнювала та остаточно просила суд розірвати договір № 71 від 25 травня 2011 року, який було укладено між ТОВ БФ «Моноліт» та позивачкою, стягнути з відповідача на її користь грошові кошти в сумі 212 160 грн., а також пеню за кожний день прострочення у розмірі трьох відсотків вартості роботи за кожний день прострочки в сумі 11 978 553,60 грн. (а.с. 1-3, 29-30, 40-42, 49-51).
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивачка зазначила, що 25 травня 2011 року між нею та відповідачем було укладено договір № 71, на підставі якого вона сплатила останньому грошові кошти в загальній сумі 212 160 грн., а відповідач в свою користь зобов`язався від її імені організувати будівництво квартири, будівельний номер АДРЕСА_1 . Планова здача будинку – 4-й квартал 2013 року. Однак, оскільки відповідач свої зобов`язання у встановлений Договором строк не виконав, позивачка звернулась з даним позовом до суду.
Відповідач позовні вимогами визнав частково і погодився повернути позивачці сплачені нею 212 160 грн., про що надав суду письмовий відзив на позовну заяву (а.с.94). В іншій частині позовні вимоги не визнав, посилаючись на те, що укладеним між сторонами договором не перебачено сплати пені за несвоєчасне виконання свого обов`язку відповідачем. На даний час в першій секції збудовано 8 поверхів будинку, а тому позивачка мала здійснити 6 платежів, а фактично здійснила лише 3. При цьому представник відповідача просила застосувати до вимоги про стягнення пені строк позовної давності, який позивачка пропустила без поважних причин.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 було задоволено частково (а.с. 117-118).
Стягнуто з ТОВ БФ «Моноліт» на користь позивачки грошові кошти в сумі 212 160 грн. 
В іншій частині позову було відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені, та постановлення нового, про задоволення позову у повному обсязі. 

Вирішуючи питання про слухання справи у спрощеному позовному провадженні, у відсутності учасників справи, колегія суддів виходить із того, що учасники справи повідомлені про час і місце судового засідання, призначеного на 25.11.14.00 год., як то передбачено ст. 130 ЦПК України (а.с. 156-161).
При цьому, колегія суддів враховує, що у відповідності до п.п. 1, 5 Розпорядження голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року, з наступними змінами (а.с.178), тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки «помаранчевий» або «червоний», зупинити розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань. 
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч.ч.1,2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. 
Оскільки жоден із учасників даної цивільної справи не надав суду заяви про бажання прийняти участь у справі особисто, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів вирішила слухати справу за відсутності її учасників, на підставі наявних у справі доказів.
При цьому колегією суддів враховано, що 20.11.2020 року від представника позивачки – адвоката Попова В.В. надійшла заява про розгляд справи у відсутність позивачки та її представника (а.с.162-163).
В свою чергу, 25.11.2020 року від представника відповідача - адвоката Латій О.В. надійшла заява про розгляд справи в суді апеляційної інстанції і прийняття рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі. При цьому, адвокат Латій О.В. зазначила, що на даний час більша частина грошових коштів, яка була стягнута за оскаржуваним рішенням суду, була перерахована відповідачем позивачці (а.с.164-165).
Враховуючи вищенаведене та у відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).        
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
У зв`язку з цим, датою ухвалення цього судового рішення, яким є постанова суду, є 03.12.2020 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 25 травня 2011 року між ТОВ БФ «Моноліт» і ОСОБА_1 було укладеного Договір № 71, відповідно до п. 1.1. якого на умовах та в порядку, визначених цим Договором, Повірений (відповідач – ТОВ БФ «Моноліт») зобов`язується від імені та за рахунок засобів, отриманих від Довірителя (позивачка ОСОБА_1 ), організувати будівництво квартири (будівельний № 2), розташованої на 1-му поверсі, в першій секції, загальною площею 52,00 кв.м. в будинку (будівельний АДРЕСА_2 . Згідно п.1.3 цього Договору планова здача будинку – четвертий квартал 2013 р. Відповідно до п.4.7. Договору Довіритель має право в односторонньому порядку розірвати Договір у випадку невиконання Повіреним п.1.3 цього Договору. В такому випадку Повірений повертає всю суму, що раніше сплачена Довірителем протягом 30-ти банківських днів з дня отримання письмової заяви від Довірителя, яке є додатком до цього Договору та його невід`ємною частиною. Згідно п. 8.7 Договору у випадках, не передбачених цим Договором, сторони керуються діючим законодавством України (а.с. 7-11).
На виконання умов Договору ОСОБА_1 перерахувала на рахунок відповідача грошові кошти в загальній сумі 212 160,00 грн., що підтверджується квитанціями від 25.05.2011 р. та 29.01.2016 р., а також платіжним дорученням від 08.04.2016 р. (а.с. 15).

У зв`язку з порушенням відповідачем умов Договору, 24 вересня 2018 року ОСОБА_1 надіслала рекомендованим листом з описом та повідомленням на адресу відповідача заяву про розірвання Договору та повернення грошової суми у розмірі 212 160,00 грн., яку отримано відповідачем 28.09.2018 р. (а.с. 16-19 ).

З підстав викладеного і з посиланням на ст.ст. 530, 531, 1000, 10001, 1008 ЦК України суд дійшов правильного висновку про те, що з відповідача на користь позивача слід стягнути сплачені нею 212 160 грн., з чим повністю погоджується колегія суддів.
При цьому, суд в оскаржуваному рішенні вказав, що Договір з 28.10.2018 року є розірваним, а сплачені позивачкою на виконання договору грошові кошти в загальній сумі 212 160,00 грн. підлягають поверненню.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні позову про розірвання укладеного Договору, в апеляційному порядку не оскаржується.

Предметом апеляційного розгляду є відмова суду в задоволенні позовних вимог про стягнення пені, в сумі 11 978 553,60 грн., оскільки заявник апеляційної скарги зазначає, що суд незаконно застосував до спірних правовідносин в цій частині строк позовної давності, а тому просить стягнути з відповідача на її користь пеню за один рік позовної давності, в сумі 2 323 152 грн. (а.с.129-132).

Ухвалюючи судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення пені, суд першої інстанції виходив із того, що відповідно до ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Згідно ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до ч.1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Згідно ч.5 ст. 261 ЦК України за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
Відповідно до ч.1 ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).
Згідно ч.4 ст. 257 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у справі, є підставою для відмови у позові.

Таким чином, оскільки відповідачем заявлено про застосування позовної давності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин щодо стягнення пені строку позовної давності.

Однак, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступних обставин.

Так, ухвалюючи судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення пені, суд першої інстанції фактично визнав, що пеня у розмірі, який пред`явлено позивачкою ОСОБА_1 підлягає стягненню, однак в задоволенні цих позовних вимог слід відмовити у зв`язку з пропуском строку позовної давності.

Проте, судом не було враховано, що аналіз норм ч.2 ст. 258 та ст.266 ЦК України дає підстави для висновку про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.
Таких правових позицій дотримувався Верховний суд України в постановах від 18 травня 2016 р. у справі № 6-474цс16, від 25 травня 2016 року у справі № 6-1138цс15, від 08 червня 2016 року у справі № 6-3006цс15.
Таким чином, доводи заявника апеляційної скарги про те, що з урахуванням її заяви про застосування строку позовної давності щодо пені, а також вищевказаних норм матеріального права, пеня відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» повинна бути нарахована за 12 місяців.

Крім того, судом не було враховано, що у відповідності до ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено що споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника (п. 22); продукція - це будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб (п. 19); послугою є діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (п. 17); виконавець - це суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги (п. 3).

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі.
Згідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 12 квітня 1996 року № 5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» оскільки Закон не визначає певних меж своєї дії, судам слід мати на увазі, що до відносин, які ним регулюються, належать, зокрема, ті, що виникають із договорів купівлі-продажу, майнового найму (в тому числі найму (оренди) жилого приміщення - в частині відносин між наймачем (орендарем) і наймодавцем (орендодавцем), який одночасно є виконавцем комунальних послуг і послуг по ремонту житлового фонду та інженерного обладнання), побутового прокату, безоплатного користування майном, підряду (в тому числі побутового замовлення чи абонементного обслуговування), доручення, перевезення громадян та їх вантажу, комісії, схову, страхування, із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян (у тому числі про надання кредитів, відкриття й ведення рахунків, проведення розрахункових операцій, приймання і зберігання цінних паперів, надання консультаційних послуг). Відносини, щодо захисту прав споживачів можуть виникати також з актів законодавства або з інших угод, які не суперечать Закону.

Отже, норми Закону України «Про захист прав споживачів» застосовуються до правовідносин фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухомістю в частині, не врегульованій спеціальним законом, і доводи апеляційної скарги в цій частині, є обґрунтованими.

Крім того, відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.
Згідно із ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Пеня є особливим видом відповідальності за неналежне виконання зобов`язання, яка має на меті окрім відшкодування збитків після вчиненого порушення щодо виконання зобов`язання, додаткову стимулюючу функцію для добросовісного виконання зобов`язання.

Окрім того, до моменту вчинення порушення пеня відіграє забезпечувальну функцію, і навпаки, з моменту порушення - являє собою міру відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ БФ «Моноліт» в порушення п.1.3 цього Договору не виконав планової здачі будинку в експлуатацію – четвертий квартал 2013 р., а тому має нести відповідальність перед позивачкою, установлену цим Договором.

Так, п.5.1 Договору передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань по цьому Договору, сторони несуть відповідальність, передбачену діючим законодавством України і цим Договором.
Оскільки вказаним Договором не передбачено відповідальності Повіреного, яким є відповідач ТОВ БФ «Моноліт», у вигляді сплати пені за несвоєчасне виконання своїх обов`язків по Договору, то позивачем обгрунтовано заявлені вимоги, з посиланням на ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів».

Таким чином, відмова суду в задоволенні позовних вимог, в частині стягнення з ТОВ БФ «Моноліт» на користь позивачки ОСОБА_1 пені, не ґрунтується на законі, рішення суду не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України, підлягає скасуванню із ухваленням нового - про часткове задоволення позову.
Виходячи з того, що за умовами договору позивачкою ОСОБА_1 сплачено на користь ТОВ БФ «Моноліт» грошові кошти в сумі 212 160 грн., і звернулась вона до суду з позовом про стягнення пені лише 25.02.2019 року (а.с.40-420), то на її користь з відповідача слід стягнути пеню за один рік, тобто, починаючи з 25.02.2018 року по 25.02.2019 року, що складає 6 364,80 грн. (212 160грн. х 3%).

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що до стягнення належить пеня в розмірі 2 323 152 грн., є безпідставними і не грунтуються на вимогах чинного законодавства України.

Такі правові позиції викладені в постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 501/5126/15-ц, провадження № 61-16547св18 та від 28 лютого 2020 року у справі № 501/3051/16-ц, провадження № 61-41988св18 (а.с.179-194).

Оскільки відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, суд апеляційної інстанції виходить із позицій щодо застосування норм права до спірних правовідносин, викладених у вищевказаних постановах Верховного Суду. 

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги лише частково надала суду достатні, належні і допустимі докази існування обставин, на які вона посилається як на підставу своїх позовних вимог та доводів апеляційної скарги.

Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам, доводи апеляційної скарги його частково спростовують, оскільки рішення ухвалено не у повній відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржуване рішення суду скасувати, в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення пені.
Тобто, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуване рішення суду, в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення пені, в розмірі 11 978 553,60 грн., скасувати і прийняти постанову, якою позовні вимоги в цій частині задовольнити частково і стягнути з ТОВ «БФ «Моноліт» на користь ОСОБА_1 пені в розмірі 6 364,80 грн. 
В решті рішення суду є законним і обгрунтованим, а тому в іншій частині його слід залишити без змін

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.п.1,2 ч.1 ст. 374, п.4 ч.1 ст. 376, ст.ст. 275, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд
                                 постановив:        

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2019 року, в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення пені, в розмірі 11 978 553,60 грн., скасувати і прийняти в цій частині постанову, якою позовні ОСОБА_1 вимоги про стягнення пені задовольнити частково.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Моноліт», код ОКПО 314238820, на користь ОСОБА_1 , ІПН: НОМЕР_1 , пеню за період з 25.02.2018 року по 25.02.2019 року, в розмірі 6 364,80 грн. (шість тисяч триста шістдесят чотири гривні 80 копійок).
В решті рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду:                С.М. Сегеда        

               Л.А. Гірняк

О.С. Комлева