Справа № 991/9284/20
Провадження1-кс/991/9514/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року                                                                м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді                                  ОСОБА_1 ,
з участю:        
секретаря судового засідання                 ОСОБА_2 ,
детектива                                 ОСОБА_3 ,
захисника                                     ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні скаргу захисника підозрюваного  ОСОБА_5  – адвоката ОСОБА_4 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 12014000000000496 від 05.11.2014,
ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_4 як захисник ОСОБА_5 подала до Вищого антикорупційного суду скаргу, в якій, посилаючись на положення п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, порушує питання щодо повернення майна, яке було тимчасово вилучене 02.02.2018 у ОСОБА_5 під час обшуку за місцем його проживання. 
Обставини, якими захисник обґрунтовує скаргу
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 12014000000000496 від 05.11.2014 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, з яким 05.08.2020 об`єднані матеріали кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016.
11.11.2019 ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №12016100000001664 від 08.10.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
02.02.2018 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09.01.2018 у справі № 760/703/18-к детективами Національного антикорупційного бюро проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку було вилучено: фотокамера Nikon Coolpix S8000, s/n 41005363; флеш-накопичувач чорного кольору, один бік якого має дзеркальну поверхню без надписів та серійного номеру; мобільний телефон Meizu, ІМЕІ1:  НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Apple IMEI:  НОМЕР_3 ; жорсткий диск марки Hitachi Deskstar s/n: RE2J3H6A, вилучений із системного блоку чорного кольору. 
Вказані речі, не дивлячись на неодноразові клопотання представників володільця до детективів – останній раз 25.09.2020, не повернуті ОСОБА_5 до теперішнього часу. Щодо клопотань про повернення тимчасово вилученого майна детективи виносять невмотивовані постанови, якими відмовляють у поверненні вилученого майна, хоча не мають законних підстав для його утримання упродовж понад двох років. Сторона обвинувачення провела 22-27.02.2018 огляд вилучених речей, за наслідками якого не було встановлено наявності в мобільних телефонах, флеш-накопичувачі, фотокамері і карті пам`яті з неї інформації, дозвіл на відшукання якої наданий ухвалою слідчого судді на проведення обшуку чи інших відомостей, що можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Постанова детектива від 02.02.2018 про визнання вилученого майна речовими доказами була винесена безпідставно, до фактичного огляду речей і ґрунтується на припущеннях.
У визначений ч. 5 ст. 171 КПК України 48-годинний строк після вилучення майна сторона обвинувачення не звернулася до слідчого судді із клопотанням про арешт цього майна, тому тимчасово вилучене у ОСОБА_5 майно повинне було бути негайно повернуте володільцю. 
На підставі наведеного адвокат вважає, що уповноважений детектив НАБУ у кримінальному провадженні № 12014000000000496 зобов`язаний повернути ОСОБА_5 майно, яке було вилучене 02.02.2018 під час обшуку житла останнього.
Позиція учасників провадження в судовому засіданні
Захисник підозрюваного  ОСОБА_5 – адвокат  ОСОБА_4  підтримала подану скаргу і просила зобов`язати детективів НАБУ повернути вилучені під час обшуку речі. Пояснила, що при обшуку огляд вмісту мобільних телефонів, флеш-носія не проводився, на цифровій фотокамері не знайдено нічого, що мало б значення для досудового розслідування. Також зауважила, що посилання детектива на переписку ОСОБА_5 із дружиною щодо приховування певних речей не підтверджені жодними доказами. 
Детектив ОСОБА_3 заперечив проти тверджень захисника, що вилучені під час обшуку речі є тимчасово вилученим майном, вважаючи, що вони були вилучені на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук і тому не було обов`язку звертатися із клопотанням про накладення на них арешту. Пояснив, що мобільні телефони мають систему логічного захисту, яка не подолана, у зв`язку з чим він просить відмовити в їх поверненні володільцю. Під час обшуку була віднайдена інформація про переписку між ОСОБА_5 і дружиною про приховування речей, які планувалося відшукати під час обшуку, що стало підставою для вилучення мобільних телефонів. Щодо флеш-накопичувача і цифрової фотокамери, то вони не мають значення для кримінального провадження і сторона обвинувачення не заперечує проти їх повернення. На жорсткий диск з метою збереження речового доказу ухвалою слідчого судді накладено арешт, тому відсутні підстави для його повернення.
Детектив НАБУ ОСОБА_6 , який входить до слідчої групи детективів, проводив обшук та виносив постанови про відмову в поверненні вилученого майна, надіслав письмові заперечення на скаргу, в яких просить відмовити в її задоволенні. Посилається на те, що речі були вилучені як такі, що входять до переліку речей і документів, зазначених в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук. У зв`язку із цим вилучене майно не є тимчасово вилученим. Речі визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Попередні рішення детектива про відмову у задоволенні клопотань адвоката про повернення майна були перевірені слідчим суддею при розгляді справи № 760/5043/18-к.
Встановлені слідчим суддею обставини справи, оцінка і мотиви слідчого судді
Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, – заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
На підставі наданих сторонами копій окремих матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні встановлено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 12014000000000496 від 05.11.2014 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України. 05.08.2020 матеріали досудового розслідування в цьому провадженні об`єднані в одне разом із матеріалами кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016.
У кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016 декільком особам було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, у тому числі було повідомлено про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
У рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 16.10.2016 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09.01.2018 у справі № 760/703/18-к детективам Національного антикорупційного бюро України надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві користування належить ОСОБА_5 , з метою відшукання та вилучення: звітів про незалежну оцінку нерухомого майна, що передавалось у забезпечення Національному банку України в електронному та паперовому вигляді, документів про приймання-передачу вказаних звітів між ТОВ «Бізнес Центр Експертиза», ПАТ «ВіЕйБі Банк», ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , чорнових записів та документів із вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , мобільних терміналів систем зв`язку, комп`ютерної та розмножувальної техніки, на якій виготовлялись та роздруковувались (розмножувались) вказані звіти, електронних носіїв інформації (жорсткі диски, флеш накопичувачі тощо), у яких містяться відомості про вчинений злочин.
02.02.2018 детективи Національного антикорупційного бюро на підставі зазначеної ухвали слідчого судді провели обшук за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку були вилучені речі, щодо яких подана скарга: жорсткий диск марки Hitachi Deskstar S/N: RE2J3H6A; мобільний телефон Apple IMEI: НОМЕР_3 ; мобільний телефон Meizu ІМЕІ1:  НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; флеш-накопичувач чорного кольору, один бік якого має дзеркальну поверхню без надписів та серійного номеру; фотокамера Nikon COOLPIX S8000, S/N: 41005363.
Постановою від 02.02.2018 детектив ОСОБА_9 визнав вилучені під час обшуку у ОСОБА_5 технічні засоби речовими доказами у кримінальному провадженні № 12016100000001664, зазначивши про наявність на них інформації, необхідної для проведення всебічного і об`єктивного досудового розслідування, а також про те, що технічні засоби можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, для встановлення кола осіб, причетних до підроблення звітів про незалежну оцінку майна, що були використані службовими особами ПАТ «ВіЕйБі Банк» для отримання стабілізаційного кредиту в Національному банку України.
У період 22-27.02.2018 був здійснений огляд речей, вилучених під час обшуку 02.02.2018, про що складено протокол огляду. У цьому протоколі зафіксовано, що під час огляду даних, що містяться на накопичувачі на жорстких магнітних дисках Hitachi Diskstar HDP725050GLA360, s/n RE2J3H6A, детективом відібрано три файли, які становлять інтерес для досудового розслідування, які скопійовані на оптичний диск, три архівні копії пристроїв Apple, які скопійовані на два оптичні диски. На накопичувачі виявлено текстовий файл з назвою «Функціональні обов`язки ОСОБА_5 » та файл (зображення) із інформацією про облікові записи в соціальних мережах, до електронної пошти. Мобільний телефон Apple iPhone А1778 IMEI: НОМЕР_3 , не досліджувався через відсутність у розпорядженні детектива паролю для його розблокування. Вміст пам`яті мобільного телефону Meizu ІМЕІ1:  НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , обув частково скопійований і збережений на оптичний диск, доданий до протоколу. Сім-карта з цього телефону не оглянута через виникнення помилки зчитування даних із неї. USB-пристрій, з висувним роз`ємом, в корпусі чорного кольору та вставкою сірого кольору, не оглянутий через виявлене в ньому механічне пошкодження. Цифрова камера Nikon COOLPIX S8000, маркувальне позначення: НОМЕР_4 , не містила знімків, а на наявній в ній карті пам`яті під час огляду не виявлено інформації, яка може становити інтерес для досудового розслідування.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.11.2020 у справі № 991/9458/20, провадження № 1-кс/991/9695/20, було задоволено клопотання детектива і накладено арешт на вилучений 02.02.2018 під час проведення обшуку жорсткий диск марки Hitachi Diskstar, s/n НОМЕР_5 , і встановлено заборону ОСОБА_5 користуватися та розпоряджатися цим майном. Арештоване майно залишене на зберіганні в органі досудового розслідування. Зазначена ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню після її оголошення.
Захисник ОСОБА_4 подала 25.09.2020 детективу НАБУ ОСОБА_3 клопотання про повернення вилученого під час обшуку житла ОСОБА_5 тимчасово вилученого майна. У задоволенні цього клопотання було відмовлено постановою детектива ОСОБА_9 від 23.10.2020 з посиланням на те, що вилучені речі не є тимчасово вилученим майном, оскільки вилучені відповідно до переліку, зазначеного в ухвалі слідчого судді.
Правилами частини 7 ст. 236 КПК України передбачено, що при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. При цьому вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Також у абзаці першому ч. 2 ст. 168 КПК України закріплено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.
Згідно з частиною 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Частиною другою ст. 168 КПК України встановлені обмеження та вичерпний перелік випадків, умов, за яких можливе тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку. Вилучення таких речей можливе виключно за умови, що вони мають значення для кримінального провадження, та у випадках, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Ураховуючи встановлені обставини і наведені норми КПК України, під час обшуку житла  ОСОБА_5  детектив мав право тимчасово вилучити мобільний телефон Apple, так як доступ до його вмісту пов`язаний із подоланням систем логічного захисту. Наявність передбаченої у ч. 2 ст. 168 КПК України умови для тимчасового вилучення мобільного телефону Meizu під час розгляду скарги не встановлено.
Зважаючи на відсутність у протоколі обшуку та огляду інформації про те, що вилучені речі (окрім жорсткого диску марки Hitachi Diskstar s/n RE2J3H6A) містять відомості про вчинений злочин чи на них виготовлялися та розмножувалися звіти про незалежну оцінку нерухомого майна, на відшукання яких було надано дозвіл ухвалою слідчого судді про обшук від 09.01.2018, вказані речі вважаються такими, що набули статусу тимчасово вилученого майна.
Частиною першою ст. 100 КПК України визначено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України в разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Зазначений випадок як підстава припинення тимчасового вилучення майна і його повернення особі, в якої воно було вилучено, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.
У судовому засіданні було встановлено, що на вилучений жорсткий диск ухвалою слідчого судді накладено арешт, у тому числі із забороною користування і розпорядження ним. Така обставина, враховуючи правила ч. 1, 2 ст. 100 КПК України, є підставою для зберігання цього речового доказу в сторони обвинувачення до вирішення питання про скасування арешту, що виключає можливість задоволення скарги в частині щодо зобов`язання детективів НАБУ повернути жорсткий диск.
Підтвердження того, що сторона обвинувачення звернулася до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на два мобільні телефони, флеш-накопичувач і фотокамеру, тимчасово вилучені 02.02.2018 під час обшуку житла  ОСОБА_5 , та, відповідно, про прийняте з цього питання судове рішення, детектив не надав.
Визнання постановою детектива майна, яке є тимчасово вилученим, речовими доказами у кримінальному провадженні, зважаючи на наведену вище норму ч. 1 ст. 100 КПК України, не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт такого майна з метою збереження речових доказів.
Отже, на час розгляду скарги не встановлено, що два мобільні телефони, флеш-накопичувач і фотокамера, зазначені у скарзі, відповідають ознакам тих речей, дозвіл на відшукання яких було прямо надано в ухвалі слідчого судді про обшук, і не надано відповідного судового рішення про накладення на ці чотири речі арешту, тому слідчий суддя дійшла висновку, що наявні підстави для повернення таких тимчасово вилучених під час обшуку речей  ОСОБА_5 . На жорсткий диск Hitachi Diskstar, s/n RE2J3H6A, накладено арешт ухвалою слідчого судді, тому ця річ на даний час не підлягає поверненню володільцю. 
Керуючись ст. 303-307, 309, 376 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Скаргу захисника задовольнити частково.
Зобов`язати старшого слідчої групи детективів, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014, повернути ОСОБА_5 майно, вилучене в нього 02.02.2018 під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до переліку:
- фотокамера Nikon Coolpix S8000 s/n 41005363;
- флеш-накопичувач чорного кольору, один бік якого має дзеркальну поверхню без надписів та серійного номеру;
- мобільний телефон Meizu (іmеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 );
- мобільний телефон Apple (imei НОМЕР_3 ).
У іншій частині скарги відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                          ОСОБА_1