Постанова
Іменем України 
22 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 658/304/17
провадження № 51-9744 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 12016230190002439 відносно
 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця  с. Олексіївка Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,
 
який обвинувачувався  у вчиненні  кримінального правопорушення,  передбаченого  ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком  Новокаховського  міського  суду  Херсонської області  від  07 травня  2018 року ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
Органом  досудового  розслідування   ОСОБА_7  обвинувачувався  у тому , що він  05 листопада 2016 року, приблизно о 12:00 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу с. Чорнянка Херсонської області, переслідуючи мету на позбавлення життя ОСОБА_8 , керуючись мотивом помсти через побиття останнім його брата ОСОБА_9 , умисно завдав ОСОБА_8 14 ударів у шию кухонним ножем, чим заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останнього.
 
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд вказав на те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, а саме на показаннях свідка ОСОБА_9 , який помер на час розгляду  справи, та на припущеннях, жоден доказ беззаперечно не вказує на   ОСОБА_7 як на особу, що вчинила умисне вбивство ОСОБА_8 .
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить докладних відповідей на усі доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, щодо неврахування місцевим судом:
- протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 ;
- висновку судово-медичної експертизи від 06 листопада 2016 року щодо способу нанесення та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому;
- даних протоколу огляду особистих речей ОСОБА_7 .
Крім того, апеляційний суд безпідставно погодився із висновками місцевого суду щодо недопустимості доказів та відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження зібраних у справі доказів, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України та принцип безпосередності дослідження доказів.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від виправданого ОСОБА_7 , який заперечує проти задоволення скарги та просить залишити судові рішення без зміни.
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу та просив її задовольнити.
Захисник у суді касаційної інстанції просив відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи сторони обвинувачення щодо незгоди з даною судами оцінкою доказів стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
 
Твердження прокурора про не розгляд доводів апеляційної скарги та відсутність відповідей на них в ухвалі суду, що свідчить про не дотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, є прийнятними.
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
 
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
 
Згідно з приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону суд не дотримався.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність установлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження. Вказував на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неповної та суперечливої оцінки судом доказів. При цьому прокурор посилався на конкретні докази у справі та вказував на їх допустимість.
 
Однак, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд своїх висновків не мотивував, усіх доводів скарги належним чином не перевірив, обмежившись посиланням  на  докази,  які  суд вважав такими,  що не доводять  винуватості   ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, проте не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості. Крім того, апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про недопустимість такого доказу, як протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 , вказавши на те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, оскільки не має змоги їх перевірити безпосередньо в судовому засіданні через смерть свідка. Тобто, суд фактично ототожнив показання свідка та протокол проведення слідчого експерименту.
 
Наведене суперечить правовій позиції, викладеній в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17). 
 
Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
 
У той же час, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
 
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення  процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
 
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
 
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК України), суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.
 
Таким чином, у даному випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України. Крім того, судом не наведено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 , які б ставили під сумнів допустимість цього доказу.
 
Апеляційний суд погодився із оцінкою решти  доказів,  даною місцевим судом, проте, не звернув уваги на наявність істотних суперечностей у висновках суду першої інстанції при оцінці  цих доказів, на які вказував в апеляційній скарзі прокурор.
 
Зокрема, прокурор звертав увагу на те, що місцевий суд не взяв до уваги дані протоколу огляду особистих речей ОСОБА_7 , на яких наявна кров, визнав припущенням висновки судово-імунологічної експертизи речей ОСОБА_7 із кров`ю на них, що могла належати за груповою приналежністю потерпілому ОСОБА_8 . В обґрунтування такого висновку місцевий суд послався на те, що між потерпілим та ОСОБА_9 відбувалася бійка, яку розбороняв ОСОБА_7 . З огляду на наведене суд зробив висновок, що кров на одязі обвинуваченого могла з`явитися під час того, як він розбороняв потерпілого та свого брата. Проте, таке твердження суду також є припущенням, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції та належним чином його не перевірив.
 
Крім того,  заслуговує на увагу  той факт,  що у вироку суд  зазначив  про те,  що   ОСОБА_9 є зацікавленою особою, а тому його показання щодо вчинення злочину ОСОБА_7 з описом способу та механізму нанесення тілесних ушкоджень не можуть бути покладені в основу вироку. Разом із тим, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , дані ним під час огляду місця події, про те, що ніж, яким було заподіяно тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_9 викинув у канал. Тобто, суд вдався до протиріч при оцінці доказів, в одному випадку відкинув показання свідка, а в іншому – взяв їх до уваги без наведення належних обґрунтувань, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
 
Апеляційний суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, на доводи апеляційної скарги прокурора відповіді не надав, мотивів їх залишення без задоволення не навів, а обмежився переліченням доказів, показань свідків та документів, на які йде посилання у вироку суду першої інстанції. Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже це перешкодило суду постановити обґрунтоване та мотивоване рішення.
 
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про повторне дослідження в суді апеляційної інстанції доказів.
 
Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
 
Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.
 
Проте, доводів прокурора про необхідність повторного дослідження доказів через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи апеляційний суд належним чином не перевірив, формально зазначив, що судом досліджено усі докази в повному обсязі та без порушень, безпосереднє дослідження доказів не провів, тим самим допустив упередженість.
 
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                        ОСОБА_10