ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 р.	Справа № 520/1610/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Тітов О.М., м. Харків) від 09.04.2020 року по справі № 520/1610/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром"
до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради
про визнання дій протиправними та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хладопром", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, в якому, з урахуванням уточнень, просив: визнати протиправними дії відповідача щодо винесення постанови від 10.01.2020 № 1/60/0/250-20-П про накладання штрафу у розмірі 94590,00 грн.; скасувати постанову від 10.01.2020 № 1/60/0/250-20-П про накладання штрафу у розмірі 94590,00 грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену начальником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради відносно ТОВ "Хладопром"; скасувати припис №1232/1288-Пр-3 від 27.12.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис №1232/1288-Пр-У від 27.12.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскільки позапланова перевірка позивача була проведена Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради  з порушенням вимог чинного законодавства, висновки зазначені в акті не ґрунтуються на нормах законодавства, то прийняті за її наслідками постанова та приписи є необґрунтованими та підлягають скасуванню, а дії відповідача щодо винесення спірної постанови є протиправними.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2020 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради щодо винесення постанови від 10.01.2020 № 1/60/0/250-20-П про накладання штрафу у розмірі 94590,00 грн.
Скасовано постанову від 10.01.2020 №1/60/0/250-20-П про накладання штрафу у розмірі 94590,00 грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену начальником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради відносно ТОВ "ХЛАДОПРОМ";
Скасовано припис № 1232/1288-Пр-3 від 27.12.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис № 1232/1288-Пр-У від 27.12.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Стягнуто на користь позивача  сплачений судовий збір у розмірі 6306 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Вказує, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про їх обґрунтованість. Зазначив, що за наслідками проведеної перевірки встановлений факт порушення позивачем вимог діючого законодавства, а тому відповідачем правомірно застосовано до підприємства штраф на підставі оскаржуваної постанови, а також винесено спірні приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт та усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Оскільки представник позивача не був присутній під час підписання акту та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, останні направлено на адресу підприємства засобами поштового зв`язку. Законодавцем закріплено обов`язок контролюючого органу здійснити направлення таких документів без додаткових вимог до нього щодо відстеження їх проходження засобами поштового зв`язку. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи. Скаржник вказує, що позивач, будучи обізнаним про проведення Інспекцією перевірки, не вчинив жодних дій направлених на те, щоб ознайомитись з матеріалами справи, отримати примірник акту та протоколу, звернутись до Інспекції з метою отримання інформації щодо розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тощо. Висновки суду про перевищення відповідачем строку позапланової перевірки є помилковими, оскільки вона була продовжена шляхом проставленням резолюції у правому куті службової записки. При цьому, діючим законодавством не встановлено імперативної норми, якою було б визначено, що для проводження позапланової перевірки необхідно видавити наказ, тому письмове рішення керівника щодо продовження позапланової перевірки відповідачем оформлено у вигляді резолюції до службової записки.
Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, що за результатами попередньої перевірки на об`єкті «Об`єкт будівництва по вул.  Хабарова, 1 у м. Харкові» посадові особи Інспекції не допущені на об`єкт будівництва, про що складено акт від 18.11.2019 № 1051/1145-А та надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.11.2019 № 1051/1145-Пр-У. Приписом вимагалось у встановлений строк надати доступ до об`єкту будівництва.
З метою перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису відповідачем видано направлення від 10.12.2019 №1232-К про проведення позапланової перевірки з 12.12.2019 до 24.12.2019. Направлення вручено заступнику директора ТОВ "Хладопром" Долішному В.М., про що міститься запис на направленні та не заперечується сторонами.
В ході позапланової перевірки щодо виконання вимог припису №1051/1145-Пр-У від 18.11.2019 ТОВ «Хладопром» надано доступ на об`єкт, який розташований на території підприємства, на земельній ділянці по вул. Хабарова, 1 у м. Харкові (кадастровий номер 6310138500:13:002:0044). Тобто, вимоги припису виконані.
За наслідком проведеної позапланової перевірки встановлено, що будівельні роботи виконуються на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт №ХК 061193432130 від 09.12.2019 на об`єкт «Нове будівництво складської будівлі по вул.Хабарова, 1 у м. Харкові», замовник - ТОВ «Хладопром».
Згідно інформації, зазначеної в повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ХК 061193432130 від 09.12.2019 на об`єкт: «Нове будівництво складської будівлі по вул. Хабарова, 1 у м. Харкові»: замовник - ТОВ «Хладопром»; технічний нагляд здійснює ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат АТ № 004799; проектна документація розроблена TOB «КОРСІС»;  головний архітектор проекту та відповідальна особа за здійснення авторського нагляду ОСОБА_2 (наказ ТОВ «КОРСІС» «Про призначення ГАПа» від 07.10.2019 № 07-10/19, сертифікат АА№000349); проектна документація затверджена наказом ТОВ «Хладопром», що підписаний директором Баришевським О.В. від 02.12.2019 №б/н;    генеральний підрядник ТОВ «Хладопром»; містобудівні умови та обмеження земельної ділянки видані Департаментом містобудування та архітектури Харківської міської ради від 28.11.2019 № 248м; земельна ділянка використовується для будівництва на підставі: заяви на поділ земельної ділянки № 882, від 01.06.2018, серія ННС660520, Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, індексний номер витягу: 137590487 від 11.09.2018, кадастровий номер 6310138500:13:002:0044; об`єкт має такі основні показники: площа забудови 1495,0 кв.м., загальний будівельний об`єм - 20070,0 куб.м., поверховість - 2 поверхи, загальна площа - 2729,0 кв.м, кількість створених робочих місць - 25 чол.
На підставі службової записки щодо продовження строків проведення позапланової перевірки від 24.12.2019 видано направлення від 24.12.2019 №1288-к. Строк дії направлення з 26.12.2019 до 27.12.2019.
За результатами перевірки відповідачем складено акт від 27.12.2019 №1232/1288-А, яким встановлені порушення:
-  п. 4.5, 4.7, 5.3, 7.1, 7.3 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» та п. 4.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві», а саме: на об`єкті відсутня проектно-технічна документація з організації робіт та проект виконання робіт;
- п. 4.8, 8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», а саме: генпідрядником ТОВ «Хладопром» не представлена виконавча документація (виконавча зйомка виносу розбивочних вісей, виконавчі зйомки основи та фундаментів, загальний журнал робіт);
-  п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві», а саме: будівельний майданчик не огороджено;
-  п. 12 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466; ч. 6 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. і п. 6.2 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», а саме відсутній стенд з інформацією про об`єкт будівництва.
За результатами розгляду представленої ТОВ «Хладопром» проектної документації, розробленої TOB «КОРСІС» (у складі розділів: пояснювальна записка, АР, КЖ, КМ) встановити відповідність проектної документації вимогам законодавства та будівельним нормам не видалось за можливе через недостатність розділів, представлених на перевірку.
Таким чином, перевірити відповідність об`єкта проектній документації та здійснення авторського та технічного нагляду відповідно до порядку, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» не видалось за можливе.
На підставі акту перевірки відповідачем 27.12.2019 складено приписи №1232/1288-Пр-3 про зупинення підготовчих та будівельних робіт та №1232/1288-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Також, зв`язку з виявленням порушень складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2019 відносно ТОВ «Хладопром», яким зафіксовані наступні порушення на об`єкті «Об`єкт будівництва по вул. Хабарова, 1 у м. Харкові»: не представлена виконавча зйомка виносу розбивочних вісей, виконавчі зйомки основи та фундаментів, загальний журнал робіт; будівельний майданчик не огороджено; відсутній стенд з інформацією про об`єкт будівництва.
Вказаний протокол містить інформацію про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що мав відбутись 10.01.2020 об 11:00 у приміщенні Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
Постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1/60/0/250-20-П від 10.01.2020 визнано винним ТОВ "Хладопром" у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 94590,00 грн.
Документи, складені в ході перевірки, не вручались представникам позивача та ними не підписані, про що посадовою особою відповідача зроблено відповідні записи у оскаржуваній постанові та приписах.
Не погодившись із постановою про накладення штрафу, діями відповідача щодо її винесення, а також приписами про зупинення підготовчих та будівельних робіт та усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог через порушення встановленої процедури проведення заходу державного нагляду, а також розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Колегія суддів частково погоджується із висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно ст. 10 Закону України "Про архітектурну діяльність", для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єктів містобудування, забороняється.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок №553).
У відповідності до пп. 1 п. 2 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Згідно п. 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п. 7 Порядку № 533, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Зі змісту зазначених правових приписів вбачається, що органи державного архітектурно-будівельного контролю наділенні повноваженнями по здійсненню позапланових перевірок, за умови наявності підстав, визначених приписами чинного законодавства.
Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У п. 16 зазначеного Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно п.18 Порядку № 553, керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
У п. 17 Порядку № 553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування.
Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», визначено Порядок накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244  (далі - Порядок № 244).
Згідно пункту 9 Порядку № 244, про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 244, уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.
З аналізу зазначених вище норм законодавства колегія суддів дійшла висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Натомість, в матеріалах справи відсутні докази, що акт та протокол про порушення у сфері містобудівного законодавства були складені у присутності суб`єкта містобудування.
Відповідач під час розгляду справи зазначив, що дані документи були направлені позивачу засобами поштового зв`язку, на підтвердження чого надано опис вкладень та чек.
Відповідно до пункту 16 Порядку № 244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі-справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Згідно пункту 17 Порядку № 244, справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Відповідно п. 20 Порядку № 244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, серед іншого, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.
Згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від вказано, що справа буде розглядатися 10.01.2020 об 11:00 у приміщенні Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
Відповідач зазначав про те, що оскільки вищевказаний протокол (а також інші документи складені за наслідками проведеної перевірки) було направлено позивачу засобами поштового зв`язку, то останній вважається належним чином повідомлений про розгляд справи про порушення у сфері містобудівної діяльності.
Судова колегія зазначає, що лише сам факт направлення адміністративним органом документів на адресу приватної особи не може бути ототожнений з фактом обізнаності цієї особи з майбутнім розглядом питання про накладення санкцій безвідносно до обставин фізичного одержання особою документів та обставин правової поведінки цієї особи.
Відтак, суд вважає, що згадане у тексті п. 17 Порядку № 244 дієслово "повідомляються" слід тлумачити як подію вручення особі кореспонденції або відмови особи від одержання кореспонденції, що має бути підтверджено належними доказами у суді.
Тому, суд дійшов висновку, що відповідач не надав належних та достовірних доказів доведення до відома заявника відомостей про час і місце розгляду питання про накладення штрафу, оскільки відповідні документи засвідчують лише обставини направлення кореспонденції заявнику, але не доводять обставин одержання заявником цієї кореспонденції.
Також колегія суддів зазначає, що неотримання суб`єктом містобудування повідомлення про проведення позапланового заходу, акту перевірки та протоколу перешкоджало позивачу у реалізації його права на ознайомлення з матеріалами перевірки, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
При цьому, однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку № 553. Зокрема, у підпунктами 3-5 вказаного пункту Порядку встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
Акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постановах від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017) , від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17 (2-а 210/148/17).
Крім того, абзацом 10 п.7 Порядку №553 імперативно визначено, що строк проведення перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби строк перевірки може бути продовжений не більше ніж на два робочих дні за рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.
При цьому відповідно до пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Уряду від 09.07.2014 №294, Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання     Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції     та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Таким чином, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначають мотиви та правові підстави продовження перевірки.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 826/7847/17.
Під час розгляду справи встановлено, що на підставі службової записки щодо продовження строків проведення позапланової перевірки від 24.12.2019 видано направлення від 24.12.2019 №1288-к. Строк дії направлення з 26.12.2019 до 27.12.2019. Фактично, строк перевірки продовжено направленням до 27.12.2019.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що службова записка інспектора про продовження строку проведення перевірки, не може вважатися рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про продовження строку проведення позапланової перевірки.
Тобто, продовження строку проведення перевірки у період з 26.12.2019 до 27.12.2019 здійснено без правової підстави та дотримання правової процедури, а складання акту перевірки відбувалось поза межами передбаченого десятиденного терміну.
Крім того, матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про продовження строку проведення позапланової перевірки.
Враховуючи вищевикладене, суб`єкт містобудування не був належним чином повідомлений про продовження позапланової перевірки.
Колегія суддів зазначає, що обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів містобудування про проведення перевірок та дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про проведення відносно неї перевірки та про дату, час та місце розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа, що в межах спірних правовідносин відповідачем зроблено не було.
Частинами 1 та 2  статті 6 КАС України, встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод  (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до  статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВРта вона набула чинності для України 11 вересня 1997 року.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.
Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.
Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.
На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).
Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Разом з тим, як встановлено під час апеляційного розгляду справи, відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті спірних рішень дотримано не було.
При вирішенні спірних правовідносин колегія суддів зазначає, що певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися, наприклад, процедури його ухвалення. Саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Фундаментальне порушення  це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Отже, колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважає, що порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.
В межах спірних правовідносин колегія суддів дійшла до висновку про те, що встановлені в ході розгляду справи процедурні порушення суттєво впливають на правильність прийнятих відповідачем рішень, оскільки ці порушення призвело позбавлення права суб`єкта містобудування на ознайомлення з матеріалами перевірки, подання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки та права знати про дату, час і місце розгляду справи про порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Частиною 2  статті 2 КАС України  встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Приймаючи до уваги встановлене судовим розглядом недотримання відповідачем встановленої процедури проведення перевірки та розгляду справи про накладення штрафу, колегія суддів дійшла висновку про протиправність оскаржуваної постанови.
Відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч. 2  ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості оскаржуваної постанови про накладення штрафу, а також спірних приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт та усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Виходячи з визначеного  статтею 8 Конституції України  принципу верховенства права та встановлених  статтею 2 КАС України  завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт та усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, є протиправними, а тому підлягають скасуванню у судовому порядку.
При цьому, оскільки саме відповідач наділений повноваженнями щодо розгляду  та вирішення справи про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зокрема, щодо винесення за її наслідками відповідної постанови про накладання штрафу, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради щодо винесення постанови від 10.01.2020 № 1/60/0/250-20-П про накладання штрафу у розмірі 94590,00 грн., оскільки належним способом захисту порушених прав та інтересів особи, є скасування відповідної постанови у судовому порядку.
Визнання у судовому порядку неправомірних дій суб`єкта владних повноважень щодо винесення постанови про накладання штрафу не є належним способом захисту прав.
ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення від 21.12.2010 у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України», Заяви № 17160/06 та № 35548/06).
Невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
За таких обставин рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в їх задоволенні. В іншій частині рішення суду є законним та обґрунтованими.
Відповідно до ч.ч. 1-4  ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1  ст. 308 КАС України).
Згідно ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2020 року по справі № 520/1610/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради щодо винесення постанови від 10.01.2020 № 1/60/0/250-20-П про накладання штрафу у розмірі 94590,00 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" – відмовити.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2020 року по справі № 520/1610/20 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст. 327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	

Повний текст постанови складено  16.10.2020 року