ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" вересня 2020 р.           Справа№ 911/312/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 29.09.2020 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Малого приватного підприємства "Фенікс"

на рішення    Господарського суду Київської області
від                   25.06.2020 (повний текст складено - 06.08.2020) 
у справі          №911/312/20 (суддя - Кошик А.Ю.)

за позовом     Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної 
                       системи "Київоблгаз"
до                    Малого приватного підприємства "Фенікс"
про                  стягнення 429 476, 15 грн

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (надалі - позивач, АТ "ОГС "Київоблгаз") звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Малого приватного підприємства "Фенікс" (надалі - відповідач, МПП "Фенікс") про стягнення 429 476, 15 грн.
Позов обґрунтовано тим, що рішенням господарського суду у справі №911/2153/18, яке набрало законної сили, встановлено факт несанкціонованого втручання МПП "Фенікс" в роботу лічильника газу Elster ВК G10T зав.№30995233, підтверджено дотримання позивачем процедури передбаченої Кодексом ГРС щодо документального оформлення виявленого порушення, направлення лічильника на експертизу, проведення експертизи та розгляду Акту про порушення №2228 від 01.06.2018 відносно відповідача. 
Оскільки протокольне рішення Васильківської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (Протокол 2707/2 від 26.07.2018) щодо визнання Акту та розрахунку спожитого газу по потужності встановленого неопломбованого газового обладнання у розмірі 429 476, 15 грн за період з 29.01.2018 по 08.06.2018; акт-розрахунок Васильківської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 26.07.2018 є чинними, їх правомірність та наявність порушень зі сторони споживача встановлено в судовому порядку, МПП "Фенікс" правомірно нараховано 429 476, 15 грн вартості позаоблікованого природного газу.
Також позивач зазначив, що в рахунку на оплату помилково міститься посилання на іншого споживача внаслідок описки. В той же час, всі інші реквізити рахунку на оплату були вказані вірно і відповідають фактичним обставинам перевірки та виявленого порушення стосовно саме відповідача.
Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на невчинення ним порушення, за яке здійснено нарахування вартості необлікованого обсягу (об`єму) природного газу. Також відповідач посилається на те, що позивачем допущена низка грубих порушень при здійсненні перевірок та складанні Актів та протоколів.
Рішенням Господарського суду Київської області від 25.06.2020 у справі №911/312/20 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 429 476, 15 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та 6 442, 14 грн витрат по сплаті судового збору.
Судове рішення мотивоване тим, що правомірність результатів перевірки та наявність достатніх підстав для донарахування коштів, відповідність розрахунку обсягу донарахованого природного газу за період з 29.01.2018 по 08.06.2018 за номінальною потужністю газового обладнання споживача вимогам Кодексу газорозподільних систем, досліджувались в судовому порядку по справі №911/2153/18.
Таким чином, розрахунок позивача був предметом дослідження у справі №911/2153/18, у якій господарські суди дійшли висновку, що розрахунок відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, а тому не потребує додаткового доказування.
При цьому судом першої інстанції досліджено та встановлено, що Акт №2228 від 01.06.2018 складено саме щодо відповідача - Малого приватного підприємства "Фенікс" (код ЄДРПОУ 19409565) і наведені в рахунку нарахування здійснені за допущене саме відповідачем порушення.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у позові в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Відтак, оскаржуване судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не надано правового висновку щодо:
- реальності здійсненого порушення, за яке донараховані кошти;
- допущення позивачем низки грубих порушень, при здійсненні перевірок та складанні актів та протоколів;
- зазначення у висновку спеціалістів про те, що по результатах тестування ЗВТ на предмет відповідності його роботи нарахуванню спожитого газу, виявилось, що лічильник функціонує справно, облік та нарахування здійснюються правильно;
- відсутності в акті експертного висновку причинно-наслідкового зв`язку виявлених пошкоджень ЗВТ, справно працюючого лічильника та можливості в наслідок цього, здійснення донарахування спірної суми;
- чи є повноваження у оператора, який здійснює розподіл газу - стягувати будь-які кошти.
При цьому скаржник фактично ставить під сумнів законність судового рішення, яке набрало законної сили, зазначаючи про те, що трактовка висновків, викладених у постанові апеляційного господарського суду по справі №911/2153/18 однобічна, вільна і не має нічого спільного з поняттям справедливого судового розгляду.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2020 апеляційну скаргу МПП "Фенікс" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №911/312/20 за апеляційною скаргою МПП "Фенікс" на рішення Господарського суду Київської області від 25.06.2020 та призначено до судового розгляду на 29.09.2020.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Позивач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити скаргу МПП "Фенікс" на рішення Господарського суду Київської області від 25.06.2020 у справі №911/312/20 без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Окрім того, позивач у відзиві на апеляційну скаргу з посиланням на карантинні обмеження, запровадженні на всій території України постановою Кабінету Міністрів України та наказами по товариству просить суд продовжити процесуальний строк для подання зазначеного відзиву та приєднати його до матеріалів справи.
Суд апеляційної інстанції керуючись приписами п. 4, розділу Х "Прикінцевих положень" ГПК України, якими, зокрема, продовжено строк для подання відзиву, на строк дії карантину, установленого постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 (з наступними змінами), дійшов висновку про наявність правових підстав для прийняття відзиву позивача на апеляційну скаргу МПП "Фенікс", приєднання його до матеріалів справи та здійснення перегляду оскаржуваного рішення з врахуванням доводів, викладених у зазначеному відзиві.
Так, зокрема, позивач у своєму відзиві зазначив про те, що виходячи зі змісту апеляційної скарги відповідача, останній посилається на аргументи, які були предметом дослідження у справі №911/2153/18. Господарськими судами у згаданій справі надана належна оцінка по кожному з аргументів, що в силу преюдиційності рішення суду не підлягає повторному доказуванню та/або спростуванню у даній справі.
Намагання скаржника обґрунтувати свою позицію поставивши під сумнів законне рішення суду по справі №911/2153/18 є спробою останнього ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи.
22.09.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов супровідний лист до якого долучено копію оскаржуваного рішення.
У судове засідання 29.09.2020 з`явилися представники сторін, які надали пояснення по суті спору. Представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову. Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд рішення Господарського суду Київської області від 25.06.2020 у справі №911/312/20 залишити без змін.
Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 29.09.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, згідно ліцензії, прийнятої рішенням №855 від 29.06.2017 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.
На підставі рішення Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 28.03.2019 було змінено тип товариства з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство та найменування Товариства на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", скорочене найменування АТ "Київоблгаз", про що внесено відповідні зміни 05.06.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
28.01.2016 Малим приватним підприємством "Фенікс" була підписана заява-приєднання №09420JBDFPCP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), згідно якої позивач погодився виконувати умови договору на розподіл природного газу та Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (надалі - Договір).
Відповідно до умов Договору ПАТ "Київоблгаз", в особі Васильківської філії по експлуатації газового господарства, зобов`язався надати Малому приватному підприємству "Фенікс" послугу з розподілу природного газу, а Мале приватне підприємство "Фенікс" прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість. Договір укладений на невизначений строк.
Згідно з п. 2.3. Договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.
Підпунктом 4 пункту 7.2. Договору встановлено, що оператору ГРМ надано право перевіряти роботу комерційного вузла (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.
МПП "Фенікс" взяло на себе зобов`язання не допускати несанкціонованого відбору природного газу та дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем (п.п. 5, 7 п. 7.4. Договору).
01.06.2018 працівниками ПАТ "Київоблгаз" під час перевірки стану обліку природного газу на об`єкті відповідача були виявлені візуальні ознаки втручання в роботу ЗВТ, а саме в лічильник газу ELSTER BK G10Т заводський №30995233, про що складено Акт про порушення №2228 від 01.06.2018 у присутності представників відповідача.
08.06.2018 на об`єкті відповідача були проведені роботи по розпломбуванню та демонтажу вищезазначеного лічильника газу у зв`язку з виявленням ознак втручання в його роботу, після чого лічильник газу було запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №К22960993 для відправлення відповідачем в сервісний центр ПАТ "Київоблгаз" з метою проведення позачергової експертизи, про що складено Акт перевірки стану обліку природного газу у споживача від 08.06.2018 та Акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи від 08.06.2018. Також, згідно з Актом перевірки стану обліку природного газу від 08.06.2018 зафіксовано, що на об`єкті відповідача в роботі знаходиться два газові котли "Колвітерм" - 50 DUO (Q=5,2 куб.м./год). Виявлене порушення було усунуто 08.06.2018 шляхом опломбування вхідного крану на газопроводі в закритому положенні, про що складено Акт про усунення порушення. Вищевказані акти містять підписи споживача.
Згідно Акту експертизи лічильника газу №1656е від 14.06.2018, що проведена в присутності представника відповідача, встановлено втручання в роботу лічильника газу, заводська пломба лічильника газу не відповідає пломбі заводу-виробника за розмірами та шрифтом відтисків; пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування (сколи, подряпини); пошкоджений кронштейн кріплення відлікового механізму в місці пломбування (подряпини) в нижній частині; пошкоджений корпус відлікового механізму зсередини між 4-м та 5-м цифровими роликами (подряпини); пошкоджена кришка відлікового механізму зсередини (зламані фіксатори кріплення кришки відлікового механізму); всередині відлікового механізму на осі цифрових роликів між корпусом відлікового механізму та 8-м цифровим роликом встановлена металева пружина; лічильник було опломбовано стокерною пломбою між корпусом відлікового механізму та корпусом лічильника №7428711 з написом "ПАТ КИЇВОБЛГАЗ" поверх рештків іншої стокерної пломби, яка за зовнішніми ознаками не відповідає оригіналу; відліковий механізм знімався і розбирався.
Пунктом 1.3. Акту експертизи виявлено пошкодження корпусу лічильника в місці пломбування (подряпини, пошкоджено лако-фарбове покриття). Висновки комісії: виявлено втручання.
Як вбачається з даного Акту, експертиза лічильника газу відповідача проведена комісією для проведення експертизи лічильників газу, що затверджена наказом ПАТ "Київоблгаз" від 05.05.2018 №01Но-76-0518 за участі представника ДП "Київоблстандартметрологія".
14.06.2018 ДП "Київоблстандартметрологія" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за №ДМ50М 1656е-18, згідно якої лічильник газу позивача ELSTER BK G10Т заводський номер 30995233 визнано непридатним для застосування. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: пломба на відліковому пристрої не відповідає зразкам заводу-виробника. Пошкоджена кришка відлікового пристрою в місці встановлення пломби. Пошкоджене лако-фарбове покриття корпусу лічильника в місці пломбування.
25.06.2018 лічильник газу передано відповідачу, про що складено акт приймання- передачі.
Листом №КУ22.4-Сл-8139-0618 від 25.06.2018 відповідача повідомлено, що 26.07.2018 о 10:00 відбудеться засідання комісії по розгляду Акту про порушення №2228 від 01.06.2018.
26.07.2018 комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, що затверджена наказом Васильківської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 01.01.2018 №61/1, за участі представника відповідача прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №2228 від 01.06.2018, про що складено протокол №2707/2 засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 26.07.2018.
Акт про порушення №2228 від 01.06.2018 задоволено у зв`язку з підтвердженням факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та розраховано спожитий газ по потужності встановленого, опломбованого газового обладнання з 29.01.2018 по 08.06.2018.
Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 26.07.2018, опис розрахунку, технічний розрахунок спожитого природного газу за період з 29.01.2018 по 08.06.2018 та рахунок на оплату разом з супровідним листом №КУ22.4-СЛ-9803-0718 від 27.07.2018 відповідач отримав 27.07.2018.
Не погодившись з рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС від 26.07.2018, Мале приватне підприємство "Фенікс" звернулось до господарського суду з позовними вимогами до Васильківської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про скасування акту про порушення №2228 від 01.06.2018 відносно МПП "Фенікс", скасування протокольного рішення Васильківської ФЕГГ ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (Протокол 2707/2 від 26.07.2018) щодо визнання Акту та розрахунку спожитого газу по потужності встановленого неопломбованого газового обладнання у розмірі 429 476, 15 грн. за період з 29.01.2018 по 08.06.2018, скасування акту-розрахунку Васильківської ФЕГГ ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 26.07.2018 відносно Малого приватного підприємства "Фенікс" на суму 429 476, 15 грн. Позовні вимоги були обгрунтовані порушенням ПАТ "Київоблгаз" законодавства при складанні зазначених актів/протокольного рішення.
Рішенням Господарського суду Київської області від 13.11.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 у справі №911/2153/18 у задоволенні позову МПП "Фенікс" до Васильківської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про скасування протокольного рішення та акту відмовлено повністю.
Господарськими судами при розгляді справи №911/2153/18 було зазначено наступне:
- доводи МПП "Фенікс" не спростовують факту втручання останнім в роботу лічильника газу та споживання природного газу без комерційного обліку;
- МПП "Фенікс" не вказано, яка саме вимога чинного законодавства порушена під час оформлення протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС від 26.07.2018 №2707/2 та на якій підставі вказане рішення підлягає скасуванню.
Від касаційної скарги МПП "Фенікс" відмовилось, у зв`язку з чим, ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.08.2019 у справі №911/2153/18 касаційну скаргу останнього на судові акти судів першої та апеляційної інстанцій повернуто скаржнику.
При цьому МПП "Фенікс" не виконало зобов`язання щодо оплати донарахованого обсягу природного газу у розмірі 429 476, 15 грн, у зв`язку з чим позивач звернувся з даним позовом до місцевого господарського суду.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача коштів у розмірі 429 476, 15 грн підлягають задоволенню, оскільки вимоги є обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо задоволення позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (надалі - Кодекс ГРС).
Відповідно до пункту 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи (надалі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Згідно ліцензії, прийнятої рішенням №855 від 29.06.2017 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на момент виникнення спірних правовідносин здійснювало розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ та території Київської області.
Отже, відповідно до умов укладеного між сторонами договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №09420JBDFPCP016 від 28.01.2016 позивач є оператором газорозподільної системи, що здійснює розподіл природного газу (Оператор ГРМ), а відповідач - споживачем природного газу.
Відповідно до п.п. 5 глави 5 розділу III Кодексу ГРС для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки якості та величини тиску газу, запобігання можливими витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.
Пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються (обліковується частково чи з порушенням законодавства) та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить в тому числі несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) (комерційного вузла обліку газу (ВОГ), зокрема лічильника газу (пп. 3 п. 1 гл.2 розд. XI Кодексу).
Відповідно до п.п. 1, 2 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Згідно з п. 5 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Відповідно до п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Згідно з абз. 1, 2 п. 11 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення, або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно до п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об`єкт природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих об`ємів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем).
На виконання вимог п. 4 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора, позивачем було направлено: лист ПАТ "Київоблгаз" до НКРЕКП щодо участі в комісії №КУ08.3-ЛВ-4764-1215 від 30.12.2015, лист ПАТ "Київоблгаз" до ДП "Укрметртестстандарт" щодо участі в комісії №КУ08.2-СЛ-505-0216 від 08.02.2016, а також лист-відповідь НКРЕКП від 22.01.2016 №29/1-16 та ДП "Київоблстандратметрологія" від 25.02.2016 №160.
Відповідно до п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Здійснивши аналіз зазначених норм Кодексу ГРС, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що за змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу, в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Наведені норми законодавства та фактичні обставини виявлення порушення спростовують заперечення відповідача щодо відсутності у позивача права на позов.
Колегією суддів також встановлено про те, що останній контрольний огляд вузла обліку на об`єкті відповідача було здійснено 29.01.2018, що підтверджується відповідними Актами перевірки стану обліку природного газу у споживача від 29.01.2018.
На об`єкті відповідача до спірного лічильника газу в період за який проведено донарахування не облікованих обсягів природного газу було підключено два газові котли "Колвітерм" - 50 DUO (Q=5,2 куб.м./год), що підтверджується актом прийняття газообладнання для проведення комплексного випробування (пуско-налагоджувальних робіт) за січень 2006 року, витягом з проектної документації на газопостачання та актом перевірки стану обліку природного газу у споживача від 08.06.2018.
Газове обладнання, за номінальною потужністю якого здійснено розрахунок об`єму необлікованого природного газу, зазначено в описі розрахунку: технічний розрахунок спожитого природного газу за період з 29.01.2018 по 08.06.2018.
Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом.
Так, рішення комісії про задоволення Акту про порушення №2228 від 01.06.2018, оформлене протоколом №2707/2, було прийняте 26.07.2018, розрахований необлікований (донарахований) об`єм природного газу був проведений за період з 29.01.2018 по 08.06.2018.
Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 26.07.2018, опис розрахунку, технічний розрахунок спожитого природного газу за період з 29.01.2018 по 08.06.2018 та рахунок на оплату разом з супровідним листом №КУ22.4-СЛ-9803-0718 від 27.07.2018 відповідач отримав 27.07.2018.
В обґрунтування заперечень проти позову, доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до необгрунтованості результатів перевірки та незаконності проведеного донарахування, оскільки на думку останнього перевіряючими не досліджено та не враховано всіх обставин діяльності відповідача та допущено інші порушення під час проведення перевірки та оформлення її результатів.
Однак, коелгія суддів звертає увагу, що обставини, на які відповідач посилається в обґрунтування своїх заперечень, наводились ним же в обґрунтування позовних вимог у справі №911/2153/18 і досліджені господарським судом по суті в рішенні від 13.11.2018 під час вирішення спору про оскарження перевірки.
Враховуючи викладене, обставини встановлені у справі №911/2153/18 є преюдиційними згідно з ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України і не підлягають повторному доказуванню при розгляді справи №911/312/20.
У справі №911/2153/18 встановлено факт несанкціонованого втручання Малим приватним підприємством "Фенікс" в роботу лічильника газу; підтверджено дотримання ПАТ "Київоблгаз" процедури передбаченої Кодексом ГРС щодо документального оформлення виявленого порушення, направлення лічильника на експертизу, проведення експертизи та розгляду Акту про порушення №2228 від 01.06.2018 на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС.
Щодо розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, судом встановлено, що розрахунок було здійснено відповідно до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.
Згідно Акту перевірки стану обліку природного газу від 08.06.2018, Робочого проекту реконструкції вузла обліку газу комплексу "Двір куркуля "МПП "Фенікс" Васильківського району Київської області, на об`єкті відповідача в роботі знаходиться два газові котли "Колвітерм" - 50 DUO (Q=5,2 куб.м./год), номінальною потужністю 5,2 куб.м./год, яка в свою чергу визначена на підставі вищевказаних актів та технічних параметрів газових котлів.
Відносно вартості природного газу за 1 м. куб. варто зазначити, що протягом періоду за який проведено нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, здійснювалась закупівля послуг з балансування обсягів природного газу на підставі укладеного між ПАТ "Київоблгаз" та Оператором газотранспортної системи (ПАТ "Укртрансгаз") договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000723, в якому визначались базові ціни по періодах. Також, ПАТ "Київоблгаз" на підставі вищевказаного договору здійснювалась закупівля послуг з транспортування природного газу газотранспортною системою.
Окрім того, відповідність розрахунку обсягу донарахованого природного газу за період з 29.01.2018 по 08.06.2018 за номінальною потужністю газового обладнання споживача вимогам Кодексу газорозподільних систем, встановлена також Північним апеляційним господарським судом у постанові від 01.04.2019 у справі №911/2153/18. Тобто, розрахунок позивача був предметом дослідження у згаданій справі, у якій господарський суд дійшов висновку, що розрахунок відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, а тому не потребує додаткового доказування.
Колегією суддів досліджено та встановлено, що Акт №2228 від 01.06.2018 складено саме щодо відповідача - Малого приватного підприємства "Фенікс" (код ЄДРПОУ 19409565) і наведені в рахунку нарахування здійснені за допущене саме відповідачем порушення.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для розгляду спору про стягнення донарахованих сум безобліково спожитого природного газу має значення наявність відповідних правових підстав, а саме факту виставлення рахунку на оплату не облікованих об`ємів природного газу, розрахованих за наслідками виявленого і оформленого у відповідності до вимог чинного законодавства порушення. Всі заперечення та спростування результатів перевірки передбачають наслідком скасування результатів перевірки, тому мають заявлятись до розгляду по суті в спорі про оскарження дій та рішень перевіряючих в окремому позові чи в зустрічному позові. Питання про наявність достатніх підстав для донарахування досліджувались господарськими судами у справі №911/2153/18, за наслідками розгляду якої встановлено правомірність результатів перевірки та наявність достатніх підстав для донарахування, відповідні обставини мають преюдиційне значення.
За наведених обставин, оскільки Акт про порушення №2228 від 01.06.2018 відносно МПП "Фенікс", протокольне рішення Васильківської ФЕГГ ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (Протокол 2707/2 від 26.07.2018) щодо визнання Акту та розрахунку спожитого газу по потужності встановленого неопломбованого газового обладнання у розмірі 429 476, 15 грн за період з 29.01.2018 по 08.06.2018, акт-розрахунок Васильківської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 26.07.2018 є чинними, їх правомірність та наявність порушень зі сторони споживача встановлено в судовому порядку, МПП "Фенікс" правомірно нараховано 429 476, 15 грн вартості позаоблікованого природного газу.
Відповідна сума відповідачем не сплачена, а тому місцевим господарським судом правомірно задоволено позовні вимоги у цій справі щодо стягнення з відповідача 429 476, 15 грн вартості позаоблікованого природного газу.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути  належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати  обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 25.06.2020 у справі №911/312/20 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга МПП "Фенікс" - без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (МПП "Фенікс").
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "Фенікс" на рішення Господарського суду Київської області від 25.06.2020 у справі №911/312/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 25.06.2020 у справі №911/312/20 залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Малим приватним підприємством "Фенікс".
4. Матеріали справи №911/312/20 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 19.10.2020. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                А.І. Мартюк