Справа № 991/7256/20
Провадження1-кс/991/7455/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року                                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , осіб, що звернулися із скаргою - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 11.08.2020 про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р.,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 11.08.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р., в якій просять скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 11.08.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р., внесеного на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 26.05.2020 р. за заявою  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 від 19.05.2020 р., за фактом можливого вчинення начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК України, внаслідок набуття у 2016 році активів, вартість яких перевищує його законні доходи (членів сім`ї) на суму 6 147 589,8 грн.
В обґрунтування скарги заявники посилаються на те, що (1) кримінальне провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. зареєстровано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК України (незаконне збагачення), якою Кримінальний кодекс України доповнено Законом України № 263-ІХ від 31.10.2019 р., а тому до Рішення Конституційного Суду від 26.02.2019 р. № 1-р/2019, якою визнано неконституційною статтю 368-2 КК України (незаконне збагачення), стаття 368-5 КК України не має жодного відношення, за такого провадження у справі не може бути закрито відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України; (2) вчинене начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є триваючим на даний час; (3) детективом не виконано вимог ст. 55 КПК України щодо надання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 статусу потерпілих в рамках даного кримінального провадження та вручення пам`ятки потерпілого; (4) не було проведено жодних слідчих дій, зокрема, не були допитані ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , внаслідок чого останні не мали можливості навести додаткові аргументи у справі, що свідчить про передчасність, необґрунтованість та невмотивованість постанови про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р., а за такого оскаржувана постанова підлягає скасуванню.
Особи, що звернулись із скаргою - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , скаргу підтримали з викладених у ній підстав та просили задовольнити в повному обсязі.
Детектив ОСОБА_6 повідомлявся належним чином про час, дату та місце судового засідання, однак до суду не з`явився, надав матеріали кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. для огляду в судовому засіданні, а також надав письмові пояснення від 08.09.2020 р. та додаткові письмові пояснення від 16.09.2020 р., в яких зазначив, що на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 26.05.2020 р. у справі № 466/3553/20 10 червня 2020 року внесено відомості до ЄРДР за № 52020000000000374 за фактом незаконного збагачення начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 , тобто, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК України, за заявою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та предметом досудового розслідування в даному кримінальному провадженні були наведені ініціаторами факти про незаконне збагачення ОСОБА_7 , внаслідок набуття у 2016 році активів, вартість яких перевищує його законні доходи (членів його сім`ї) на суму 6 147 589,8 грн., що у свою чергу свідчить про виключний обов`язок у прийнятті рішення про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки скасована кримінальна відповідальність за незаконне збагачення (з 26.02.2019 Рішенням Конституційного суду України від 26.02.2019 № 1-р/2019 стаття 368-2 КК України про незаконне збагачення визнано неконституційною та відповідна стаття втратила чинність з дня ухвалення відповідного рішення) та на даний час чинним Кримінальним кодексом України не передбачено кримінальної відповідальності за незаконне збагачення у 2016 році, в свою чергу, стаття 368-5 КК України (незаконне збагачення), якою доповнено Кримінальний кодекс України згідно із Законом України № 263-ІХ від 31.10.2019, що набув чинності з дня, наступного за днем його опублікування, не має зворотної дії в часі та не може застосовуватися до діяння, вчинене у 2016 році. Кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковість допиту заявника у кримінальному провадженні, а проведення інших слідчих та процесуальних дій, направлених на дослідження обставин щодо діянь, за які чинним Кримінальним кодексом України не передбачено кримінальної відповідальності, є недопустимим та таким, що не відповідають завданню та засадам кримінального провадження. Також зазначив, що звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення не означає автоматичного набуття заявником статусу потерпілого, в свою чергу, жодних заяв скаржників про залучення їх як потерпілих не надходили; доводи скаржників щодо наявності у них статусу потерпілих в даному кримінальному провадженні не пов`язані з предметом досудового розслідування; доводи скаржників про те, що вчинене  ОСОБА_7  на думку останніх діяння має ознаки кримінального правопорушення, яке є триваючим по даний час, не відповідають змісту як поданих ними заяв про вчинення кримінального правопорушення, так і відповідного рішення суду, на підставі якого внесено до ЄРДР відомості за заявою скаржників; доводи скаржників щодо неотримання жодних відповідей від правоохоронних та контролюючих органів, яким уповноваженою особою НАБУ відповідно до компетенції були надіслані заяви  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 щодо вчинення діяння, яке не підпадає під ознаки кримінальних правопорушень, підслідних НАБУ, не має жодного відношення до даного кримінального провадження та оскаржуваного рішення. Вказав, що рішення про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 є обгрунтованим, мотивованим, законним, необхідність прийняття якого визначено п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Просив провести розгляд скарги без його участі
Заслухавши пояснення заявників, дослідивши скаргу та долучені до неї матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Під час судового розгляду встановлено, групою детективів Національного антикорупційного бюро України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК України, за фактом незаконного збагачення начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради  ОСОБА_7  внаслідок набуття у 2016 році активів, вартість яких перевищує його законні доходи (членів його сім`ї) на суму 6 147 589,8 грн.
Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 26.05.2020 р. у справі № 466/3553/20 за заявою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення (вх. № Ко-8553 від 19.05.2020 р.).
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 11.08.2020 р. кримінальне провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Не погодившись з відповідною постановою, заявники звернулися до слідчого судді з даною скаргою на підставі п. 3) ч.1 ст. 303 КПК України.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно п. 18) ч.1 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У відповідності до п. 3) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Так, за приписами ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
З огляду на викладене, закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Відповідно до ч.5 ст. 110 КПК України, - постанова слідчого, прокурора складається з:1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Отже, відповідно до ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленими матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, обставини, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.
Відповідно до ст. 284 КПК України передбачає підстави закриття кримінального провадження, в тому числі у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України). Про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Так, оскаржувана постанова мотивована тим, що на час вчинення діянь, які є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. (незаконне збагачення начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7  у 2016 році), була чинною стаття 368-2 КК України (незаконне збагачення), однак, відповідна стаття втратила чинність з 26.02.2019 р. на підставі Рішення Конституційного суду України № 1-р/2019 (визнана неконституційною) та на даний час чинним Кримінальним кодексом України не передбачено кримінальної відповідальності за незаконне збагачення у 2016 році, в свою чергу, стаття 368-5 КК України (незаконне збагачення), якою доповнено Кримінальний кодекс України згідно із Законом України № 263-ІХ від 31.10.2019, що набув чинності з дня, наступного за днем його опублікування, не має зворотної дії в часі та не може застосовуватися до діяння, вчинене у 2016 році, за такого, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, є підставою для закриття кримінального провадження.
Так, слідчим суддею встановлено, що предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. були наведені ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , факти про незаконне збагачення начальника Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 , внаслідок набуття у 2016 році активів, вартість яких перевищує його законні доходи (членів його сім`ї) на суму 6 147 589,8 грн.
Отже, у заяві про вчинення кримінального правопорушення, відомості якої на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 26.05.2020 р. було внесено до ЄРДР за № 52020000000000374 від 10.06.2020 р., ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 виклали обставини, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення саме у 2016 році.
Відповідно до Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який набрав чинності з 01 липня 2011 року, Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-2 КК України, кримінальна відповідальність за якою встановлена за незаконне збагачення.
На підставі Рішення Конституційного суду України № 1-р/2019 від 26.02.2019 р. визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України. Стаття 368-2 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).
Відповідно до ч. 5 ст. 88 Закону України «Про Конституційний Суд України» рішення і висновки Суду підписують окремо судді Конституційного Суду, які голосували на їх підтримку, і судді Конституційного Суду, які голосували проти. Рішення чи висновок Суду є остаточним і не може бути оскарженим.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом (ч. 1 ст. 2 КК України).
Кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК України).
Згідно ч. 3 ст. 3 КК України, кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Часом вчинення кримінального правопорушення на думку заявників є 2016 рік. В свою чергу, стаття 368-2 КК України, яка була чинною на момент вчинення кримінального правопорушення, втратила чинність з 26.02.2019 року.
Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч. 1 ст. 5 КК України).
Відповідно до Закону України № 263-ІХ від 31.10.2019 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів», який набув чинності 28.11.2019 р. Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-5 КК України, кримінальна відповідальність за якою встановлена за незаконне збагачення.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК України).
Відтак, кримінальна відповідальність за ст. 368-5 КК України встановлюється за діяння, яке вчинено, починаючи з 28.11.2019 року. Отже, стаття 368-5 КК України не може бути застосована під час кваліфікації діяння, яке вчинено у 2016 році.
З огляду на викладене, враховуючи те, що рішенням Конституційного суду України № 1-р/2019 від 26.02.2019 р. фактично скасовано кримінальну відповідальність за незаконне збагачення (стаття 368-2 КК України про незаконне збагачення визнано неконституційною та відповідна стаття втратила чинність з дня ухвалення відповідного рішення), що з урахуванням ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким рішенням чинності, та враховуючи те, що стаття 368-5 КК України (незаконне збагачення), якою доповнено Кримінальний кодекс України згідно із Законом України № 263-ІХ від 31.10.2019, що набув чинності 28.11.2019 р., не має зворотної дії в часі та не може застосовуватися до діяння, вчинене у 2016 році, слідчий суддя дійшов висновку, що наразі чинний Кримінальний кодекс України не встановлює кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, яке мало місце у 2016 році.
       В свою чергу, заява ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, відомості якої на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 26.05.2020 р. було внесено до ЄРДР за № 52020000000000374 від 10.06.2020 р., та за викладеними фактами в якій здійснювалося досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, відсутні будь-які відомості про незаконне збагачення начальника Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 у період після набрання чинності Законом, яким доповнено Кримінальний кодекс України статтею 368-5, тобто, після 28.11.2019 р.
       Доводи заявників, що вчинене начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є триваючим на даний час не заслуговують на увагу, оскільки не відповідають змісту поданої ними заяви про вчинення кримінального правопорушення з урахування рішення суду, на підставі якого внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000374 від 10.06.2020 р., враховуючи те, що у заяві про вчинення кримінального правопорушення викладають обставини, які на думку заявника свідчать про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення саме у 2016 році.
В свою чергу, детектив відобразив у оскаржуваній постанові, що внаслідок дослідження зазначених нормативно-правових актів, рішень Конституційного Суду України було встановлено, що кримінальна відповідальність за діяння, вчинене на думку заявників начальником Управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради ОСОБА_7 у 2016 році, скасована, що і стало підставою для закриття кримінального провадження відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Отже, детектив надав оцінку всім наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження.
Зазначене свідчить про дотримання детективом вимог ст. ст. 91-94 КПК України щодо збирання доказів, оцінки вже наявних доказів, дотримання вимог ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної оцінки, а за такого має місце відповідність винесеної ним постанови вимогам ст. 110 КПК України.
Доводи скарги, що про передчасність, необґрунтованість та невмотивованість постанови про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. свідчить та обставина, що детективом не було проведено жодних слідчих дій, зокрема, не були допитані ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , внаслідок чого останні не мали можливості навести додаткові аргументи у справі, не заслуговують на увагу, оскільки проведення слідчих дій, направлених на встановлення обставин щодо діяння, за яке Кримінальним кодексом України не передбачено кримінальної відповідальності, суперечить положенням чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 11.08.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. винесена внаслідок вжиття реальних заходів, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне дослідження та з`ясування всіх обставин справи, внаслідок проведення належних слідчих (процесуальних) дій на підтвердження чи на спростування викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення обставин, за наявності належної оцінки детективом доказів, які наявні в матеріалах кримінального провадження, в їх сукупності, що свідчить про обґрунтованість даної постанови. 
Доводи осіб, що звернулись із скаргою, що в кримінальному провадженні можуть міститсь ознаки інших злочинів до уваги не приймається, оскільки у їх заяві про івчинення злочину зазначалось саме про незаконне збагачення, передбаене ст.368-5 КК України, і саме за цією кваліфікацією ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 26.05.2020 р. зобов`язано внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Інші доводи осіб, які звернулись із скаргою, не доводять що оскаржувана є незаконною.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що слідчим було дотримано принцип законності, передбачений ч. 2 ст. 9 КПК України, про обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, зміст процесуального рішення детектива відповідає вимогам ст. 110 КПК України, а за такого доводи заявника про незаконність постанови про закриття кримінального провадження не заслуговують на увагу, а тому у задоволенні скарги про скасування постанови детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 11.08.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р. слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 2-3, 9, 303, 306-307, 309, 372 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Відмовити у задоволенні скарги на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 11.08.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000374 від 10.06.2020 р.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя                                                 ОСОБА_1