ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року                                                                        Справа № 924/855/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. ,  суддя Коломис В.В. 

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фонду державного майна України та апеляційну скаргу Державного підприємства "Нігинський кар`єр" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. (повний текст 05.10.2020р.) у справі №924/855/20 (суддя Заярнюк І.В.)
за заявою кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферромет1" (м.Запоріжжя),
про порушення справи про банкрутство Державного підприємства "Нігинський кар`єр" (32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь) 

за участю представників:
арб.керуючий – не з`явився;
ДП "Нігинський кар`єр" - не з`явився;
ФДМ України – не з`явився;
ТОВ "Ферромет1" – не з`явився;
ВСТАНОВИВ:
16.07.2020р. на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Ферромет1” до Державного підприємства “Нігинський кар`єр” про відкриття провадження у справі про банкрутство. В обґрунтування поданої заяви, кредитор зазначив, що у боржника існує заборгованість перед кредитором у сумі 1704765,09грн., внаслідок неналежного виконання умов Договору позики від 30.05.2016р. В обґрунтування поданої заяви кредитор зазначив, що у боржника існує заборгованість в розмірі 1704765,09 грн. основного боргу, 64408,30 грн. штрафних санкцій, 36502,17 грн. річних, 27085,13 грн. судового збору.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20, зокрема: відкрито провадження у справі №924/855/20 за заявою кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферромет1" про банкрутство Державного підприємства "Нігинський кар`єр", 32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь (код ЄДРПОУ 00373741); визнано грошові вимоги кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферромет1" до Державного підприємства "Нігинський кар`єр" безспірні грошові вимоги в розмірі 1704765,09 грн. основного боргу, 64408,30 грн. штрафних санкцій, 36502,17 грн. річних, 27085,13 грн. судового збору; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів відповідно до ст. 41 Кодексу України з процедур банкрутства, у зв`язку з чим, органам державної виконавчої служби зупинити виконавчі провадження з примусового виконання виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюються стягнення з Державного підприємства "Нігинський кар`єр"; введено процедуру розпорядження майном Державного підприємства "Нігинський кар`єр" на строк 170 календарних днів; призначено розпорядником майна Державного підприємства "Нігинський кар`єр" арбітражного керуючого Юринець Арсена Володимировича (свідоцтво №455 від 14.03.2013 року, № ліцензії АВ547774).
Не погоджуючись з винесеною ухвалою Фонд державного майна України звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№3019/20 від 02.11.2020р.).
В скарзі зазначає, що цілісний майновий комплекс ДП «Нігинський кар`єр» належить до сфери управління Фонду державного майна України.
Відповідно до наказу Фонду державного майна України від 13.08.2020р. №1346 «Про внесення змін до наказу Фонду державного майна України від 28.12.2019р. №1574 «Про затвердження переліків об`єктів малої приватизації, що підлягають приватизації в 2020 році» (із змінами) прийнято рішення про внесення єдиного майнового комплексу ДП «Нігинський кар`єр» до Переліку єдиних майнових комплексів державних підприємств і їх структурних підрозділів, у тому числі тих, що передані в оренду, які підлягають приватизації в 2020 році.
В подальшому відповідно до наказу Фонду державного майна України від 14.08.2020р. №1356 прийнято рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу ДП «Нігинський кар`єр».
З огляду на положення ч.5 ст.12 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» скаржник вважає, що суд першої інстанції мав відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство ДП «Нігинський кар`єр».
Посилається на практику Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 12.11.2019р. у справі №10/1106, Господарського суду міста Києва в ухвалі від 03.06.2020р у справі №910/3704/13.
На підставі викладеного Фонд державного майна України просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20 про банкрутство ДП «Нігинський кар`єр», ухвалити нове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство ДП «Нігинський кар`єр», стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферромет 1» витрати Фонду державного майна України по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. 
Апеляційна скарга надійшла безпосередньо на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 02.11.2020р.
Листом №924/855/20/5808/20 від 03.11.2020р. матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
Також, не погоджуючись з винесеною ухвалою Державне підприємство "Нігинський кар`єр" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№3168/20 від 11.11.2020р.)
В скарзі звертає увагу, що державна частка власності Державного підприємства «Нігинський кар`єр» дорівнює 100%.
Відповідно до додатку 1 до Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», Державне підприємство «Нігинський кар`єр» входить до переліку таких об`єктів, а тому стосовно останнього з моменту набрання Законом № 145-ІХ законної сили 20.10.2019р. та протягом трьох років застосування процедури санації та ліквідації не допускається.
До переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, станом на 20.10.2019р., включено дані щодо Боржника: «Орган управління Мінагрополітики 00373741 Державне підприємство «Нігинський кар`єр» Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь».
20.10.2019р. набрав чинності Закон України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації".
Відповідно до пункту 2 розділу III Закону установлено, що у справах про банкрутство державних підприємств, у тому числі казенних підприємств, або акціонерних товариств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, не застосовуються судова процедура санації, крім тих, що задіяні у виконанні державного оборонного замовлення, виробництві, розробленні, модернізації, ремонті, обслуговуванні озброєння та військової техніки, та судова процедура ліквідації, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника протягом трьох років з дня набрання чинності цим Законом. Під час процедури санації нерухоме майно таких підприємств може бути відчужене лише у випадках, передбачених планом санації, погодженим з органом (суб`єктом), уповноваженим управляти державним майном.
Отже, Законом України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації" встановлена пряма заборона застосовувати судову процедуру ліквідації протягом трьох років з дня набрання чинності цим Законом.
Звертає увагу, що відповідно до ч.2 р.ІІІ Закону України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації» № 145- IX від 20.10.2019р. (далі - Закон № 145 ) у справах про банкрутство ДП, у тому числі казенних або акціонерних товариств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50%, не застосовуються процедура санації, крім тих, що задіяні у виконанні державного оборонного замовлення, виробництві, розробленні, модернізації, ремонті, обслуговуванні оборонного озброєння та військової техніки, та судова процедура ліквідації, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника протягом 3-ьох років з дня набрання чинності цим Законом. Зазначена норма набула чинності 20.10.2019р.
За таких обставин відсутні законні підстави для введення процедури судової санації ДП «Нігинський кар`єр».
Зазначає, що за змістом частин 3, 4 статті 49 КУзПБ у разі якщо зборами кредиторів у межах строку дії процедури розпорядження майном не прийнято жодного з передбачених цією статтею рішень, господарський суд за наявності ознак банкрутства протягом п`яти днів після закінчення процедури розпорядження майном боржника приймає постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.
Проаналізувавши дану норму Кодексу апелянт дійшов висновку, що введення процедури ліквідації ДП «Нігинський кар`єр» у зв`язку з відсутністю погодженого плану санації також є неможливим.
На підставі викладено ДП "Нігинський кар`єр" просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство ДП “Нігинський кар`єр”, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Ферромет1” витрати ДП “Нігинський кар`єр” по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.11.2020р. поновлено Фонду державного майна України строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20, відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд апеляційної скарги на 03 грудня 2020р. об 11:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59  у  залі судових засідань  №4.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2020р. поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства “Нігинський кар`єр” на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20. Об`єднано апеляційну скаргу Державного підприємства “Нігинський кар`єр” із раніше поданою і прийнятою скаргою Фонду державного майна України в одне апеляційне провадження. Розгляд апеляційних скарг призначено на 03.12.2020р. об 11:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.
01.12.2020р. (вх.№7954/20) на адресу суд від ТОВ «Ферромет1» надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу Фонду державного майна України.
У відзиві зазначає, що порушення справи №924/855/20 для цілей застосування ч.5 ст.12 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» відбулось ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 21.07.2020р. у цій справі. Водночас, рішення про приватизацію ДП «Нігинський кар`єр» було прийняте наказом ФДМУ №1356 тільки 14.08.2020р., у зв`язку з чим суд першої інстанції надавав оцінку фактичним обставинам та виходив з правовідносин, які виникли між ТОВ «Ферромет1» та ДП «Нігинський кар`єр» станом на 21.07.2020р., коли жодного рішення про приватизацію ДП «Нігинський кар`єр» не було прийнято.
Таким чином, суд першої інстанції не мав законних підстав для відмови у порушенні провадження у справі про банкрутство ДП «Нігинський кар`єр», що свідчить по законність та обґрунтованість ухвали Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. про відкриття провадження у справі №924/855/20 про банкрутство ДП «Нігинський кар`єр».
Вважає, що наказ Фонду державного майна України від 14.08.2020р. №1356, не може вважатись належним рішенням про приватизацію ДП «Нігинський кар`єр», оскільки такий наказ підписаний неуповноваженою особою з прямим порушенням норми ч.1 ст.9 Закону України «Про Фонд державного майна України».
Стверджує, що суд першої інстанції не був зобов`язаний розглядати вимоги клопотання Фонду державного майна України від 17.08.2020р. у зв`язку з обґрунтуванням таких вимог доказами, наданими Фондом державного майна України з порушенням ч.9 ст.80 ГПК України.
Також кредитор вважає, що Фонд державного майна України передчасно та всупереч положенням ч.9 ст.11 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» включено ДП «Нігинський кар`єр» до переліку об`єктів, що підлягають приватизації з подальшим прийняттям рішення про його приватизацію.
На підставі викладеного просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволені апеляційної скарги Фонду державного майна України на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20.
01.12.2020р. (вх.№7953/20) на адресу суду від ТОВ «Ферромет1» надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу Державного підприємства «Нігинський кар`єр».
У відзиві зазначає, що наведені ДП «Нігинський кар`єр» в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство ДП «Нігинський кар`єр», оскільки чинним законодавством не встановлено обмежень щодо відкриття провадження про банкрутство державних підприємств та введення щодо них процедури розпорядження майном, за результатами якої всі вимоги кредиторів будуть задоволені, в результаті чого провадження у справі про банкрутство буде закрито.
Вважає безпідставними твердження ДП «Нігинський кар`єр» про значну тривалість провадження у справі про банкрутство з порушенням принципу порушення розумності строків.
Кредитор просить суд відмовити у задоволені апеляційної скарги Державного підприємства «Нігинський кар`єр» на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20.
21.12.2020р. (вх.№8478/20) на адресу суду від арбітражного керуючого ДП «Нігинський кар`єр» надійшло клопотання про розгляд апеляційних скарг без його участі.
21.12.2020р. (вх.№8490/20) на адресу суд від представника ТОВ «Ферромет1» надійшло клопотання в якому останній просить відкласти розгляд справи, оскільки представники мали безпосередній контакт з особою, в якої було діагностовано захворювання на COVID-19, у зв`язку із чим представники кредитора наразі знаходяться на самоізоляції.
22.10.2020р. (вх.№8509/20) на адресу суду від ДП «Нігинський кар`єр» надійшло клопотання в якому просить відкласти розгляд справи у зв`язку зі складною епідеміологічною ситуацією, спричиненою коронавірусом COVID-19, зважаючи на продовження карантину та впровадження посилених протиепідемічних заходів, для запобігання розповсюдженню коронавірусу COVID-19.
Розглянувши зазначені клопотання колегія суддів вважає за необхідне їх відхилити враховуючи наступне.
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною 2 статті 202 цього Кодексу.
Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.
Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (частина 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
При цьому, представники сторін не скористалися правом, передбаченим ч.4 ст.197 ГПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. 
Враховуючи положення ст.273 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, а також те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про дату, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а наявні в матеріалах справи докази достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення поданих клопотань про відкладення розгляду справи, та вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.
Також, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою від 17.12.2020р. забезпечено участь представника Фонду державного майна України в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №924/855/20.
Однак представник, у визначений судом час судового засідання, не перебував онлайн в мережі та за повідомленим номером телефону не відповів (відсутній зв`язок), у зв`язку з чим забезпечити участь представника за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» не вдалося.
Відповідно до ч.5 ст.197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, відзивів, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне: 
Відповідно до ч.1 ст.39 Кодексу України з процедур банкрутства перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.39 Кодексу України з процедур банкрутства у підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.
В підтвердження існуючої заборгованості ініціюючим кредитором надано рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.02.2019р. у справі №924/955/18, яким  задоволено позов (з урахуванням клопотання від 06.12.2018р.) та присуджено до стягнення з Відповідача на користь Позивача 1846262 грн. 53 коп. основного боргу, штрафних санкцій та річних та 27693 грн. 94 коп. витрат зі сплати судового збору; постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2019р., якою рішення суду першої інстанції скасовано, в частині стягнення з Державного підприємства “Нігинський кар`єр” (вул.Радянська, буд.1-А, с.Сахкамінь, Кам`янець-Подільський р-н., Хмельницька обл., р/р НОМЕР_1 в АТ “ОТПБанк”, МФО 300528, код 00373741) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Ферромет1” 40586 грн. 97 коп. штрафних санкцій та 608 грн. 81 коп. витрат зі сплати судового збору, ухвалено в цій частині нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову. В решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.02.2019р. у справі №924/955/18 залишено без змін. Також ініціюючим кредитором надано наказ господарського суду Хмельницької області від 16.05.2019р. №924/955/18 (на виконання рішення від 06.02.2019р. у справі №924/955/18 господарського суду Хмельницької області та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2019р.) про стягнення 1704765, 09 грн.  основного боргу, 64408, 30 грн штрафних санкцій, 36502,17 грн річних, 27085,13 грн судового збору.
В матеріалах справи відсутні докази задоволення боржником у повному обсязі вимог кредитора, які містяться у заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначеними обставинами справи підтверджується обґрунтованість тверджень ТОВ "Ферромет1" про невиконання ДП  "Нігинський кар`єр" грошових зобов`язань у сумі 1704765, 09 грн. основного боргу, 64408, 30 грн. штрафних санкцій, 36502,17 грн. річних, 27085,13 грн. судового збору та не було встановлено підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство Державного підприємства "Нігинський кар`єр", 32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь (код 00373741) перелічених у ч.6 ст.39 Кодексу.
За наслідками розгляду у підготовчому засіданні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферромет1" про визнання банкрутом боржника державного підприємства “Нігинський кар`єр”, 32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь (код 00373741), суд першої інстанції дійшов висновку про її задоволення у передбачений діючим законодавством спосіб, шляхом відкриття провадження у справі про банкрутство державного підприємства “Нігинський кар`єр”, 32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь.
Також, місцевий господарський суд не прийняв до уваги доводи боржника про те, що п.2 розділу III Закону України “Про визнання таким, що втратив чинність Закону України “Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації”, відповідно до якого у справах про банкрутство державних підприємств, у тому числі казенних підприємств, або акціонерних товариств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, не застосовуються судова процедура санації, крім тих, що задіяні у виконанні державного оборонного замовлення, виробництві, розробленні, модернізації, ремонті, обслуговуванні озброєння та військової техніки, та судова процедура ліквідації, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника протягом трьох років з дня набрання чинності цим Законом. Суд встановив, що частка державної власності у статутному капіталі Боржника складає 100%, однак посилання останнього на норми Закону є передчасними, оскільки відповідними нормативним актом не встановлена заборона саме відкриття проваджень у справах про банкрутство державних підприємств, а лише на процедури санації та/або ліквідації. При цьому, частина 6 статті 39 Кодексу встановлює виключний перелік підстав для відмови у задоволенні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство - вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду. Однак , вимоги ініціюючого кредитора не свідчать про наявність спору про право, оскільки підтверджені рішенням суду, вимоги ініціюючого кредитора є безспірними та не погашеними Боржником.
Суд першої інстанції зазначив, що ініціюючий кредитор звернувся до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство до прийняття наказу Фонду від 14.08.2020р. №1356, яким прийнято рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу ДП “Нігинський кар`єр”, а тому норма частини п`ятої статті 12 Закону України “Про приватизацію державного і комунального майна” самостійно не застосовується та не є достатньою правовою підставою для припинення/закриття провадження у справі про банкрутство у розумінні пункту 12 частини першої статті 83 Закону про банкрутство стосовно боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про  приватизацію.
Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань  Державне підприємство «Нігинський кар`єр», 32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь (код 00373741) за своєю організаційно-правовою формою є держаним підприємством.
Пунктом 10 Положення про порядок передачі об`єктів права державної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.09.1998р. №1482 встановлено, що, право на управління об`єктом передачі виникає з дати підписання акта приймання-передачі.
Відповідно до акту приймання-передачі від 20.12.2019р. цілісний майновий державного підприємства “Нігинський кар`єр” передано зі сфери Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України до сфери управління Фонду державного майна України.
Відповідно до наказу Фонду державного майна України від 13.08.2020р. №1346 «Про внесення змін до наказу Фонду державного майна України від 28.12.2019р. №1574 «Про затвердження переліків об`єктів малої приватизації, що підлягають приватизації в 2020 році» (із змінами) прийнято рішення про внесення єдиного майнового комплексу ДП «Нігинський кар`єр» до Переліку єдиних майнових комплексів державних підприємств і їх структурних підрозділів, у тому числі тих, що передані в оренду, які підлягають приватизації в 2020 році.
Відповідно до наказу Фонду державного майна України від 14.08.2020р. №1356 прийнято рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу ДП “Нігинський кар`єр”.
Пунктом 4-3 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", визначено, що провадження у справах про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", був доповнений, зокрема, пунктом 4-3 згідно з пунктом 10 розділу V "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 18.01.2018 № 2269-VIII "Про приватизацію державного і комунального майна".
Відповідно до ч.5 ст.12 Закону України від 18.01.2018р. №2269-VIII "Про приватизацію державного і комунального майна", який регулює правові, економічні та організаційні основи приватизації державного і комунального майна та майна, що належить Автономній Республіці Крим, справи про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. Провадження у справах про банкрутство таких підприємств/господарських товариств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Отже, враховуючи наведений порядок нормотворення, що відбувся у зв`язку з внесенням змін до Закону України" Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", положення пункту 4-3 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону про банкрутство не є самостійною підставою для припинення/закриття провадження у справі про банкрутство, оскільки зазначений розділ доповнений цим пунктом згідно з пунктом 10 розділу V "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" з метою реалізації норми частини п`ятої статті 12 цього Закону.
Внаслідок зазначеного, норма ч.5 ст.12 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" самостійно застосовується у передбачених нею випадках у справах про банкрутство та є достатньою правовою підставою для припинення/закриття провадження у справі про банкрутство у розумінні п.12 ч.1 ст.83 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" стосовно боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію.
Таким чином, господарські суди, які здійснюють провадження у справах про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, повинні враховувати обов`язкову вимогу законодавця та застосувати імперативні вимоги ч.5 ст.12 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" (окремо або разом з нормою пункту 4-3 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону про банкрутство) щодо припинення (закриття) провадження у таких справах у разі прийняття компетентним органом рішення про приватизацію державного підприємства-боржника на будь-якій стадії провадження у справі, незалежно від того, яка судова процедура банкрутства застосовується до боржника і на яких стадіях розгляду перебуває ця справа про банкрутство (розпорядження майном, санація, ліквідація).
Відтак, для прийняття рішення про закриття/припинення провадження у справі про банкрутство боржника на підставі частини 5 статті 12 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" необхідним і достатнім є встановлення судом, на підставі поданих сторонами доказів у справі, обставин належності Державі Україна прямо або опосередковано частки акцій цього боржника, що перевищує 50% акцій, та чинності (на момент ухвалення відповідного судового рішення) прийнятого стосовно боржника рішення про приватизацію.
Аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 11.10.2018р. у справі №1/17-3666-2011, від 20.06.2019р. у справі №910/3406/18, від 16.10.2019р. у справі №905/338/15, від 26.02.2020р. у справі №5/31-Б-09, а також у постанові палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.11.2019р. у справі №10/110б, 
Як було зазначено, згідно ч.1 ст.39 Кодексу України з процедур банкрутства перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні.
Отже, у підготовчому засіданні 30.09.2020р. суд першої інстанції мав всі належні докази та підстави для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство ДП "Нігинський кар`єр" у відповідності до п.12 ч.1 ст.83 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
З огляду на зазначені вище вимоги закону та враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності правових підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство ДП "Нігинський кар`єр", з урахуванням ст.5 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна", п.12 ч.1 ст.83 та п.4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", оскільки підприємство боржника є господарським товариством, в якому більше ніж 50% акцій належать державі та щодо цього підприємства прийнято рішення про приватизацію.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно ч.2 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У даному випадку колегією суддів встановлено неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до постановлення помилкової ухвали господарським судом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу Фонду державного майна України та апеляційну скаргу Державного підприємства "Нігинський кар`єр" слід задовольнити, ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20 скасувати, та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Державного підприємства "Нігинський кар`єр".
Враховуючи той факт, що апеляційні скарги судом задоволено повністю, відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційних скарг покладаються на ініціюючого кредитора у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ферромет1".
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фонду державного майна України та апеляційну скаргу Державного підприємства "Нігинський кар`єр" задоволити.
Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2020р. у справі №924/855/20 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Державного підприємства "Нігинський кар`єр".
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Ферромет1” (49038, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Ольги княгині, будинок 22, офіс 726, код ЄДРПОУ 32341106) на користь Державного підприємства “Нігинський кар`єр” (32322, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с.Сахкамінь, код ЄДРПОУ 00373741) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 31530,00 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Ферромет1” (49038, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Ольги княгині, будинок 22, офіс 726, код ЄДРПОУ 32341106) на користь Фонду державного майна України (01133, м.Київ, вул.Генерала Алмазова, 18/9, код ЄДРПОУ 00032945) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 31530,00 грн.
Видачу наказів згідно зі ст.327 ГПК України доручити Господарському суду Хмельницької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 28.12.2020р.

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.