ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/1307/20	
Південно - західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства “Одесаобленерго” м. Одеса
на рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2020 р.
по справі № 916/1307/20
за позовом Акціонерного товариства “ Одесаобленерго ” м. Одеса
до відповідача Комунального підприємства “Житлово-комунальний сервіс   “Фонтанський” м. Одеса
про стягнення 3  835,10  грн.

суддя суду першої інстанції: Желєзна С.П.
час та місце ухвалення рішення: 30.07.2020 р., м. Одеса, Господарський суд Одеської області 

          Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від  16.09.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою   Акціонерного товариства “Одесаобленерго”, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2020 р. по справі № 916/1307/20 та вирішено розглянути справу у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
          Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
           
          В травні 2019 р. Акціонерне товариство “Одесаобленерго”, м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Комунального підприємства “Житлово-комунальний сервіс   “Фонтанський” м.  Одеса,  про стягнення   заборгованості за недораховану електричну енергію в сумі 3 835,10 грн.  
          Позовні вимоги Акціонерного товариства “Одесаобленерго” м. Одеса обґрунтовані тим, що відповідачем було допущено самовільне підключення  електроустановки  до електричної мережі, що належить позивачу, внаслідок чого Комунальним підприємством “Житлово-комунальний сервіс   “Фонтанський” м.  Одеса було спожито 1444кВт. необлікованої  електричної енергії, вартість якої становить 3835 грн. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.07.2020 р. у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства “Одесаобленерго”, м.  Одеса відмовлено у повному обсязі.
          Не погодившись з наведеним рішенням, Акціонерне товариство “Одесаобленерго” м. Одеса оскаржило його до Південно – західного апеляційного господарського суду.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права.
          Акціонерне товариство “Одесаобленерго”  м. Одеса, зокрема зазначає, що місцевим господарським судом помилково зроблено висновки щодо  відмови у позові через те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження проведення АТ “Одесаобленерго” контрольного огляду вузла обліку електричної енергії та складення за результатами такого огляду акту. Суду було надано відомість показань розрахункових  лічильників електричної енергії від 10.01.2020 р. на підтвердження контрольного огляду, а також того, що станом на 10.01.2020 р. не виявлено самовільного підключення на об`єкті відповідача.
В частині висновків суду про неможливість перевірити правильність розрахунків  позивача через ненадання останнім доказів проведення контрольного огляду (який повинен бути оформлений відповідним актом) апелянт зазначає, що  відповідачем факт проведення 10.01.2020 р. контрольного огляду не заперечувався. В матеріалах справи не міститься  інших заходів проведення контрольного огляду, крім відомості показань від 10.01.2020 р.
Крім того, Акціонерне товариство “Одесаобленерго” м. Одеса зазначає, що  суд   першої інстанції надав очевидну перевагу іншій стороні, самостійно встановивши доведеність обставин, на які відповідач навіть не наголошував, та жодних доказів на існування чи відсутність цих обставин не надавав.
           Відповідно до положень п. п. 8.2.5 ПРРЕЕ акт про порушення ПРРЕЕ є доказом наявності факту правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії. Під час розгляду справи суд має дослідити  чи спростовано споживачем сам факт самовільного підключення (постанови Верховного Суду від 02.10.2019 р. по справі № 923/861/18, від 04.12.2018 р.  по справі №923/534/17, від 15.05.2018р. по справі 923/316/17), чого судом зроблено не було. 
Станом на день ухвалення постанови у даній справі відповідач відзив на апеляційну скаргу або будь-яких клопотань з процесуальних питань не подав, тому апеляційний розгляд справи по суті проводиться за наявними матеріалами.
          
          Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Акціонерного товариства “Одесаобленерго”, м.  Одеса підлягає задоволенню з огляду на наступне.
          
          Як вбачається з матеріалів справи, 06.09.2007 р. між Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія “Одесаобленерго”, м.  Одеса, найменування якого було змінено на Акціонерне товариство “Одесаобленерго” (Постачальник електричної енергії), та Комунальним підприємством „Житлово-комунальний сервіс „Фонтанський” м. Одеса (Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 9594.           Відповідно до п. 1 цього договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величина якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використання (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Пунктом п. 2.1. договору про постачання електричної енергії від 06.09.2007 р. № 9594 передбачено, що під час виконання цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі по тексту договору ПКЕЕ). 
Згідно з п. п. 2.3.5. договору про постачання електричної енергії № 9594 від 06.09.2007 р. Споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника електричної енергії за представленням службового посвідчення до засобів (системи) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії. 
Положеннями п. п. 4.2.3. договору про постачання електричної енергії  від 06.09.2007 р. № 9594 передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем Правил користування електричною енергією у разі таких дій Споживача: 
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;           
- пошкодження засобів обліку електроенергії;
- втручання в їх роботу;
- зняття пломб та засобів обліку;
- споживання електричної енергії поза межами обліку;
- інших умов, визначених Методикою. 
Відповідно до п. 9.4. договору про постачання електричної енергії від 06.09.2007 р. № 9594 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України. 
Перелік об`єктів Комунального підприємства „Житлово - комунальний сервіс „Фонтанський” м. Одеса, щодо яких здійснюється постачання електричної енергії, наведений у додатку № 10 до договору постачання електричної енергії від 06.09.2007 р. № 9594.
До цього переліку включено житловий будинок, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 109, який перебуває в управлінні відповідача на підставі укладеного з Приморською районною державною адміністрацією м. Одеси договору про надання послуг з управління багатоквартирним будинком за адресою: вул. Старопртофранківська, 109, від 23.05.2017 р. №01/1056.
10.01.2020 р. Центральним РЕМ АТ „Одесаобленерго” м. Одеса було складено відомість  показань розрахункових лічильників електричної енергії, відповідно до якої покази електричного лічильника № 007129067008057, встановленого у багатоквартирному будинку, за адресою  м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 109, складають 814923 Кв.
27.01.2020 р. представником АТ „Одесаобленерго” за участю Кушнір Л.Ф. (двірник) було складено акт про порушення № 8010405, з якого вбачається, що за результатами проведення перевірки підвального приміщення, розташованого за адресою вул. Старопортофранківська, 109, позивачем було встановлено факт порушення з боку КП „Житлово-комунальний сервіс „Фонтанський” м. Одеса вимог п.п.1 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, - у зв`язку із самовільним підключенням споживача до електричної мережі, що не є власністю АТ „Одесаобленерго” м. Одеса, електроенергія, яка споживається приладом обліку, не враховується. 
Вказаний акт  з боку КП „Житлово-комунальний сервіс „Фонтанський” м. Одеса був підписаний ОСОБА_1 , яка повідомила, що про підключення приміщення їй нічого не відомо. 
До акту про порушення від 27.01.2020 р. № 8010405  представником АТ „Одесаобленерго” м. Одеса додано схему електропостачання споживача.
           06.02.2020 р. Акціонерне товариство  АТ „Одесаобленерго” м. Одеса  листом повідомило відповідача про проведення 26.02.2020р. засідання з розгляду Акту про порушення від 27.01.2020 р. № 8010405.
26.02.2020 р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, за результатами проведення якого було прийнято рішення, оформлене протоколом № 28, про здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, у відповідності до п. п. 8.4.2.6, п. п. 8.4.7 - 8.4.10, п. 8.4.12 з дня останнього контрольного огляду комерційного обліку до дня виявлення порушення по приєднаним струмоприймачам до електричної мережі під час складання акта про порушення. Відповідно до рішення комісії обсяг необлікованої електричної енергії складає 3 835 грн. (1444 кВт/год). 
         Розрахунок необлікованої електричної енергії було здійснено позивачем за період часу з 11.01.2020 р. по 27.01.2020 р. 
          Копія протоколу від 26.02.2020 р. № 28 разом із рахунком-фактурою № 8010405 та розрахунком вартості недоврахованої електричної енергії були отримані відповідачем 10.03.2020 р., що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Відмовляючи Акціонерному товариству “Одесаобленерго”, м. Одеса у задоволенні позовних вимог,  місцевий господарський суд зазначив про відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів, які підтверджують проведення контрольного огляду або технічної перевірки засобу комерційного обліку споживання КП „Житлово-комунальний сервіс „Фонтанський” м. Одеса електричної енергії, що, відповідно, має наслідком неможливість здійснення судом перевірки правильності розрахунку позивача. Отже, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.
          Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
             За змістом ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно з ч. 2 ст. 218 цього Кодексу учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність.
Згідно з п. 96 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 р. № 2019 – VIII (зі зміна та дповненнями) учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом.
          Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
          Взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються також Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. № 312 (надалі - ПРРЕЕ).
          Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
          Згідно з п. 8.2.4. Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.          
          Факт самовільного підключення відповідача за адресою: м.Одеса, вул.Старопортофранківська, 109, до електромереж позивача зафіксований в Акті про порушення від 27.01.2020 р. № 8010405.
          Згідно із п. п. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ  визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.
          Підпунктом 2 пункту 8.4.8. ПРРЕЕ  передбачено, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.          
Згідно з п. 8.2.7 ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.
Проаналізувавши зміст наведених норм, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що оператор системи має право визначити споживачу вартість недоврахованої електричної енергії. При цьому тривалість часу, за який може бути нарахована вартість недоврахованої електричної енергії не може перевищувати загальну кількість робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Тобто цей строк є максимальним незалежно від дати проведення  попереднього контрольного огляду або технічної перевірки роботи електричного лічильника.
В даному випадку позивач визначив відповідачу вартість недоврахованої електричної енергії лише за 17 календарних днів, які передували дню виявлення порушення.
В силу приписів п. 4 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з засад господарського судочинства є змагальність сторін.
Зміст цього принципу визначено у ст. 13 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч. 2 – ч. 4 цієї норми учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
          За приписами ч. 1 ст. 74 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
На підтвердження правильності обчислення заявленої до стягнення суми Акціонерним товариством “Одесаобленерго”, м. Одеса  до позовної заяви надано розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії на суму 3  835,10 грн., складений   у відповідності до п.п.8.4.2.6 - 8.4.10, 8.4.12 ПРРЕЕ за період часу з 11.01.2020 р. (перший день після проведення огляду лічильника) по 27.01.2020 р. (дата виявлення порушення). 
Відповідач в установленому порядку правильності заявленої до стягнення суми не спростував, власного розрахунку до матеріалів справи не надав. Не містять матеріали справи також і доказів скасування рішення Акціонерного товариства “Одесаобленрего”, м. Одеса, оформленого протоколом  засідання комісії з розгляду актів про порушення від 26.02.2020 р. № 28  про здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Враховуючи ту обставину, що факт необлікованого споживання електричної енергії КП “Житлово-комунальний сервіс “Фонтанський” м. Одеса підтверджується матеріалами справи, рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом від 26.02.2020 р. № 28, не оскаржене, а визначення вартості необлікованої електричної енергії  здійснено в межах строку, встановленого п. п. 2 п. 8.4.8. ПРРЕЕ, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога АТ  “Одесаобленерго” м. Одеса про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 3  835,10 грн. є правомірною та такою, що підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, висновок місцевого господарського суду про неможливість здійснення судом перевірки правильності розрахунку позивача є помилковим.
Відповідно до ч. 1 та ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або не правильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2020 р. по справі №  916/1307/20 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 280 - 284 ГПК України, суд
                                                  
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Одесаобленерго”, м. Одеса задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської  області від 30.07.2020  р. по справі № 916/1307/20 скасувати.
Позов Акціонерного товариства “Одесаобленерго”, м. Одеса задовольнити.
Стягнути з Комунального підприємства “Житлово-комунальний сервіс   “Фонтанський”   (65044, м. Одеса, Французький бульвар, будинок 12 корпус А) на користь Акціонерного товариства “Одесаобленерго” (65031, м. Одеса, вул.  Миколи Боровського, 28Б) заборгованість за недовраховану  електричну енергію в розмірі 3 835, 10 грн.
Стягнути з Комунального підприємства “Житлово-комунальний сервіс   “Фонтанський”   (65044, м. Одеса, Французький бульвар, будинок 12 корпус А) на користь Акціонерного товариства “Одесаобленерго” (65031, м. Одеса, вул.  Миколи Боровського, 28Б) судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції в сумі 2 102 грн., та за перегляд справи  судом апеляційної інстанції в сумі 3 153 грн.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази, оформлені відповідно до вимог Закону України “Про виконавче провадження”.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Головуючий суддя:                                                  Л. В. Лавриненко

Судді:                                                                           О.Ю. Аленін    

                                                                                           М.А. Мишкіна