ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року                                        Справа № 918/719/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Гудак А.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.09.2020 р. у справі № 918/719/20 (суддя Церковна Н.Ф., повний текст рішення складено 23.09.2020 р.) 
за позовом Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (м. Чернівці)
до Приватного підприємства "ТЕПЛОГАЗБУД" (м. Рівне) 
про стягнення штрафних санкцій в розмірі 16 712, 07 грн.
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився;
відповідача - Бляшин М.С., представник; 

ВСТАНОВИВ:
Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовом про стягнення з Приватного підприємства "ТЕПЛОГАЗБУД" 16 712, 07 грн. штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду від 28.09.2018 р. № 90/18 в частині не виконання підрядних робіт на суму 87 238, 14 грн., що є підставою для стягнення пені та штрафу на підставі п. п. 8.1., 8.2. договору підряду та ч. 2 ст. 231 ГК України.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 23.09.2020 р. у справі № 918/719/20 в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, виконання зобов`язання не фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, а порушення не пов`язане з виконанням державного контракту, тому застосування до відповідача санкцій, передбачених ч. 2 ст. 231 ГК України є безпідставним.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.
Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано п. п. 8.1., 8.2. договору підряду, ст. 629 ЦК України та ч. 4 ст. 231 ГК України, помилково застосовано вимоги ч. 2. ст. 231 ГК України, які застосовуються до суб`єктів господарювання, що належить до державного сектору економіки, оскільки аналогічні пункти відповідальності передбачені договором, що не заборонено законом.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд скарги призначено на 02.12.2020 р. об 14:30 год. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 р.  відповідачу продовжено строк для подання суду відзиву на апеляційну скаргу до 01.12.2020 р.

Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради подав до суду заяву, в якій, посилаючись на запровадження карантину в Україні та якщо слухання справи не передбачає обов`язкової присутності учасників сторін, просить розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника позивача.

Приватне підприємство "ТЕПЛОГАЗБУД" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідач зазначає, що суд першої інстанції належним чином дослідив, що позивач є виконавчим органом, джерелом фінансування якого є кошти міського бюджету, не являється суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; виконання зобов`язання не фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, а порушення не пов`язане з виконанням державного контракту, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача штрафних санкцій.
При цьому, відповідач звертає увагу суду, що оскільки перелік зауважень по виконаних роботах позивачем не подано відповідачу, а посилання на такі недоліки в позовній заяві та апеляційній скарзі відсутні, ухвалення рішення по суті вимог судом апеляційної інстанції унеможливлено відсутністю необхідних доказів в матеріалах справи та недоведеністю позовних вимог. Відповідач вважає, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування факту порушення відповідачем умов договору та наявності підстав для стягнення штрафних санкцій.
Окрім того, відповідач стверджує, що з врахуванням строку звернення до суду за частиною вимог про стягнення пені строк позовної давності сплинув, тому відповідач просить суд застосувати до таких вимог положення ст. 267 ЦК України.

Представник відповідача в судовому засіданні 02.12.2020 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач не забезпечив явку повноважного представника в судове засідання 02.12.2020 р., хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, заяву позивача про розгляд справи без участі його представника, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, між Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (замовник, позивач) та Приватним підприємством "Теплогазбуд" (підрядник, відповідач) укладено договір підряду від 28.09.2018 р. № 90/18 на будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга (коригування) з додатковими договорами до договору (а. с. 5-19).
Пунктом 1.1. договору визначено, що підрядник, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору зобов`язується виконати роботи з будівництва житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга (коригування).
Пунктом 3.1. договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на підставі кошторису та не повинна відрізнятися від змісту пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі, є динамічною в межах кошторисної вартості та становить 965 933, 12 грн з ПДВ та є невід`ємною частиною договору (Додаток 1).
Відповідно до пункту 5.1. договору з урахуванням додаткового договору № 4 від 22.12.2018р., строк виконання робіт підрядником не пізніше 01.07.2019 р. (включно).
Згідно з п. 8.1. договору, порушення зобов`язань за договором підряду є підставою для застосування санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або договором.
В силу п. 8.2. договору, за порушення погоджених строків виконання робіт, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Сторонами договору було укладено додаткові угоди № 1, 2, 3, 4 до договору підряду від 28.09.2018 р. № 90/18 (а. с. 8-9).

Матеріалами справи підтверджується, що сторонами було узгоджено графік виконання робіт по об`єкту - будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга (жовтень, жовтень-листопад) (а. с. 10) та погоджено договірну ціну на будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга, що здійснюється в 2018 році (а. с. 11-12).

На виконання умов договору, був затверджений зведений кошторис розрахунок вартості об`єкта - будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга в розмірі 3721,744 тис. грн (а. с. 13), а також локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на зовнішній газопровід Г1, Г2, зовнішні мережі на суму 797685,5 грн. (а. с. 50-55).

В матеріалах справи наявні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за ХІІ 2018 р. на суму  878,69498 грн. (а. с. 40) та на суму 430,53847 грн (а. с. 44), акти приймання виконаних будівельних робіт за ХІІ 2018 р. на суму 448156,51 грн. (а. с. 41-42), на суму 430538,47 грн. (а. с. 45-47), платіжні доручення, якими сплачено позивачем відповідачу кошти  від 26.12.2018 р. № 1827 на суму 448 156, 51 грн. (а. с. 43), від 06.12.2018 р. № 1581 на суму 140 758,57 грн. (а. с. 48), від 01.10.2018 р. № 1177 на суму 289779,90 грн. (а. с. 49).

В матеріалах справи наявні протоколи виробничих нарад Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 07.09.2016 р., від 18.01.2017 р., від 29.01.2018 р., від 22.11.2018 р., від  07.02.2019 р., від 06.09.2019 р., від 25.11.2019 р. (а. с. 22-39).   

Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради звертався до ПП "Теплогазбуд" із претензіями, в яких зазначав про те, що відповідач не виконав підрядні роботи в повному обсязі, що свідчить про неналежне виконання умов договору підряду від 28.09.2018 р. № 90/18, тому відповідно до п. п. 8.1., 8.2. договору нарахував відповідачу пеню  та штраф та просив сплатити на розрахунковий рахунок позивача (а. с. 14-15, 20).

У зв`язку із неналежним виконанням ПП "Теплогазбуд" зобов`язань за договором підряду від 28.09.2018 р. № 90/18 в період з 02.07.2019 р. по 28.12.2020 р., позивачем нараховано відповідно до п. п. 8.1., 8.2. договору, ч. 2 ст. 231 ГК України пеню в розмірі 0,1 % від вартості невиконаних робіт - в сумі 15 702, 87 грн., а також за прострочення понад тридцяти днів нараховано штраф у розмірі 7 % від вказаної вартості - в розмірі 1009, 20 грн. 

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що поняття зобов`язання та підстави його виникнення унормовано статтею 509 Цивільного кодексу України, згідно з якою зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
За змістом статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду та з огляду на статтю 174 Господарського кодексу України, статтю 11 Цивільного кодексу України, є підставою для виникнення у його сторін прав та обов`язків, визначених ним.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно зі статтями 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до частини 2 статті 883 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
За змістом частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Частиною першою статті 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що Верховний Суд, переглядаючи справу № 910/3362/18 у своїй постанові від 24.01.2020 р. вказав, що ухвалення законного рішення у справі є неможливим без дослідження передбаченого договором та календарним планом-графіком строку виконання робіт, загальної вартості робіт по договору та здійсненої оплати вартості виконаних робіт, встановлення залишку суми невиконаних робіт. Вказані обставини мають важливе значення з огляду на підстави позову - неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, зокрема щодо належного, в повному обсязі та вчасного виконання комплексу робіт, визначених в договорі.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГПК України, при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Позивач доводить суду, що станом на 15.07.2020 р. відповідачем не виконано підрядні роботи на загальну суму 87 238, 14 грн., що є підставою для стягнення з відповідача санкцій на підставі п. п. 8.1., 8.2. договору підряду та ч. 2 ст. 231 ГК України.
Тобто, підставою позову є неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором підряду від 28.09.2018 р. № 90/18 щодо належного, в повному обсязі та вчасного виконання робіт, визначених в договорі, а відтак для ухвалення законного рішення у справі суду необхідно дослідити передбачений договором та графіком строк виконання робіт, загальну вартість робіт по договору, здійснені оплати вартості виконаних робіт та встановити залишок суми невиконаних робіт (у разі його наявності).

Як встановлено судом, що за умовами договору підряду, відповідач, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору зобов`язався виконати роботи з будівництва житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга (коригування) та здати в установлений договором строк.
Пунктом 3.1. договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на підставі кошторису та не повинна відрізнятися від змісту пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі, є динамічною в межах кошторисної вартості та становить 965 933, 12 грн з ПДВ та є невід`ємною частиною договору (додаток 1).
В силу п. 5.1. договору, з урахуванням додаткового договору № 4 від 22.12.2018 р., строк виконання робіт підрядником не пізніше 01.07.2019 р. (включно).
В той же час відповідальність відповідача за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу), передбачена  пунктом 8.2 договору, настає у разі порушення строків виконання робіт, що вказані в пункті 5.1. договору, з урахуванням додаткового договору № 4 від 22.12.2018 р.
Так, у договорі сторони погодили, що порушення зобов`язань за договором підряду є підставою для застосування санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або договором (п. 8.1. договору).
В силу п. 8.2. договору, за порушення погоджених строків виконання робіт, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Матеріалами справи підтверджується, що сторонами було узгоджено графік виконання робіт по об`єкту - будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга (жовтень, жовтень-листопад) (а. с. 10) та погоджено договірну ціну на будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга, що здійснюється в 2018 році (а. с. 11-12).
На виконання умов договору, був затверджений зведений кошторис розрахунок вартості об`єкта - будівництво житлового кварталу по проспекту Незалежності в м. Чернівці (інженерне забезпечення). Газопостачання III черга в розмірі 3721,744 тис. грн (а. с. 13), а також локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на зовнішній газопровід Г1, Г2, зовнішні мережі на суму 797685,5 грн. (а. с. 50-55).
В матеріалах справи наявні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за ХІІ 2018 р. на суму  878,69498 грн. (а. с. 40) та на суму 430,53847 грн (а. с. 44), акти приймання виконаних будівельних робіт за ХІІ 2018 р. на суму 448156,51 грн. (а. с. 41-42), на суму 430538,47 грн. (а. с. 45-47), платіжні доручення, якими сплачено позивачем відповідачу кошти  від 26.12.2018 р. № 1827 на суму 448 156, 51 грн. (а. с. 43), від 06.12.2018 р. № 1581 на суму 140 758,57 грн. (а. с. 48), від 01.10.2018 р. № 1177 на суму 289779,90 грн. (а. с. 49).
Здійснивши аналіз долучених позивачем до матеріалів позовної заяви документів, колегія суддів зазначає, що, з урахуванням строку виконання робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних робіт, підписаних сторонами договору, загальної вартості робіт по договору та здійсненої позивачем оплати вартості виконаних робіт, не можливо достеменно встановити, які саме підрядні роботи не було виконано відповідачем (якщо такі були) за укладеним договором з порушенням строку на суму 87 238, 14 грн., або ж залишку суми невиконаних робіт (у разі його наявності).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вказує, що за вимогами ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постановах Верховного суду від 05.06.2018р. у справі № 523/6003/14-ц та Верховного Суду України від 02.10.2012 р. у справі № 23/236, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) закон покладає саме на замовника.
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували те, що позивач негайно заявляв про неякісне виконання робіт або ж виконання робіт не в повному обсязі, хоча перевірка фактичного обсягу витрат, які включені до акта виконаних робіт, покладається на нього, як особу, що приймає роботи, під час підписання актів.
Апеляційний суд зазначає, що самі по собі претензії (листи), що направлялися позивачем відповідачу (а. с. 14, 15, 17,18, 20) вже після закінчення строку виконання робіт за договором та прийняття робіт за ним, не можуть підтверджувати обставин того, що відповідач неналежно виконав умови договору підряду, а позивач заявляв про неякісне виконання робіт або ж виконання робіт не в повному обсязі, як того вимагає норма ст. 853 ЦК України. В свою чергу, позивач, ні в претензіях, ні в позовній заяві чи апеляційній скарзі взагалі не вказує про те, які саме роботи не були виконані відповідачем на суму 87 238,14 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Статтею 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 1 ст.  73, ч. 1 ст.  74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1  ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів зазначає, що із поданих позивачем суду доказів не можливо встановити факту, що відповідачем не було належним чином виконані підрядні роботи на загальну суму 87 238,14 грн., тобто, позивач, в порушення норм ст. 73, 74, 76-79 ГПК України, не довів суду тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

З огляду на те, що неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором підряду від 28.09.2018 р. № 90/18 щодо належного, в повному обсязі та вчасного виконання робіт, визначених в договорі позивачем не було доведено суду, тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача заявлених позивачем штрафних санкцій.

Окрім того, суд зазначає, що позивач, як на підставу для стягнення з відповідача неустойки посилається на ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України.
Із системного аналізу змісту ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, випливає, що штрафні санкції, передбачені вказаною нормою законодавства, застосовуються лише у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, якщо інше не передбачено законом чи договором.
Враховуючи те, що позивач не є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; виконання зобов`язання не фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, а порушення не пов`язане з виконанням державного контракту, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосування до відповідача санкцій, передбачених ч. 2 ст. 231 ГК України є безпідставним. Даний висновок був єдиною підставою для відмови в задоволенні позову.
Апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції не враховано п. п. 8.1., 8.2. договору підряду, ст. 629 ЦК України та ч. 4 ст. 231 ГК України, а відтак помилково застосовано вимоги ч. 2. ст. 231 ГК України, які застосовуються до суб`єктів господарювання, що належить до державного сектору економіки, оскільки аналогічні пункти відповідальності передбачені договором, що не заборонено законом.
Колегія суддів, враховуючи доводи скаржника, зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 р. у справі № 917/1739/17 вказала, що незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо правових підстав заявленого позову. 
При цьому суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 р. у справі №924/1473/15). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 р. у справі № 761/6144/15-ц).
Відтак, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Натомість, суд першої інстанції зазначеного не врахував, не застосував до спірних правовідносин правові норми, які підлягає застосуванню в даному випадку. Однак, на думку апеляційного суду, не застосування до спірних правовідносин правових норм, які підлягали застосуванню не призвело до прийняття невірного рішення у справі, тому на стадії його апеляційного перегляду відсутні підстави для його скасування.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу стверджує, що з врахуванням строку звернення до суду за частиною вимог про стягнення пені строк позовної давності сплинув, тому відповідач просить суд застосувати до таких вимог положення ст. 267 ЦК України.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до частини 3 статті 267 ЦК України заяву про застосування позовної давності може бути подано до винесення рішення судом, а згідно статті 269 ГПК України нові матеріально-правові вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, не приймаються та не розглядаються судом апеляційної інстанції. 
Водночас, Велика палата Верховного Суду в постанові від 17.04.2018 р. у справі № 200/11343/14-ц наголосила на необхідності створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав, що є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін. При цьому, той факт, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася у суді першої інстанції.
Як встановлено апеляційним судом, ухвалою Господарського суду Рівненської області від 22.07.2020 р. було відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.
Судом першої інстанції були вчинені всі належні дії для повідомлення відповідача про розгляд судом даної справи, ухвала суду надсилалась на адресу зазначену у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 33025, м. Рівне, вул. М. Чурай, 9. 
Тобто, відповідач був належним чином повідомлений про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення від 27.07.2020 р. (а. с. 74), а відтак мав рівні з позивачем можливості для подання суду доказів, а також міг нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, зокрема щодо подання до суду заяви про застосування позовної давності
Отже, враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що заява відповідача про застосування позовної давності за частиною вимог про стягнення пені не підлягає вирішенню апеляційним судом.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що виходячи з вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, господарський суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.
ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, а посилання скаржника суд вважає такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Рівненської області від 23.09.2020 р. у справі № 918/719/20 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради – без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.09.2020 р. у справі № 918/719/20 – залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ч. 3 ст. 287 ГПК України не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складено 07.12.2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.