Постанова                                                   
Іменем України
01 грудня 2020 року
м. Київ
справа №200/11551/19
провадження № 51-2305км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,                                                     прокурора                                              ОСОБА_5 , 
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040640001604, щодо 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Дніпропетровська, 
жителя   АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185  Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та на нього покладені обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 06 лютого 2020 року залишив вирок суду першої інстанції без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що він 03 липня 2019 року приблизно о 22:00, перебуваючи в роздягальні стадіону «Трудові резерви», розташованого на просп. Богдана Хмельницького, 29-Д у м. Дніпрі, шляхом вільного доступу викрав з внутрішньої кишені рюкзака чуже майно, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 4749 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо необґрунтованого незастосування судом першої інстанції ч. 1 ст. 71 КК при призначенні засудженому покарання. Звертає увагу, що ОСОБА_6 до відбуття покарання за попереднім вироком вчинив новий злочин, а тому суд повинен був призначити йому покарання за сукупністю вироків, на чому наполягав прокурор в апеляційній скарзі, висуваючи вимогу до апеляційного суду постановити свій вирок. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню, а також залишення цього порушення поза увагою апеляційного суду, суд касаційної інстанції дійшов такого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, 20 березня 2019 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 311 КК і на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року цей вирок залишений без змін.
Новий злочин ОСОБА_6 вчинив 03 липня 2019 року, не відбувши покарання за попереднім вироком. При призначенні покарання суд першої інстанції звернув увагу на те, що вирок від 20 березня 2019 року не набрав законної сили, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи прокурора щодо необхідності застосування ч. 1 ст. 71 КК, також вказав на неможливість призначення покарання за сукупністю вироків у зв`язку з тим, що попередній вирок на час вчинення нового злочину не набрав законної сили.
Проте висновки судів нижчих ланок про неможливість призначення  ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні остаточного покарання за сукупністю вироків суперечать змісту ч. 1 ст. 71 КК  та вищенаведеному висновку об`єднаної палати, яким визначено, що за наявності іншого обвинувального вироку щодо тієї ж особи слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
Таким чином, доводи прокурора про те, що у цьому кримінальному провадженні при призначенні  ОСОБА_6 покараннясудом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність і під час апеляційного розгляду цього не було виправлено, є слушними.
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню на підставах п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема й ті, які стосувалися необхідності призначення засудженому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК із урахуванням вимог ч. 4 цієї норми закону, та ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                              ОСОБА_3