УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №758/4715/19 Головуючий у 1-й інст. Прищепа Т. П. 
Категорія 77 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І. 
з участю секретаря судового засідання Кучерявого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції цивільну справу № 758/4715/19 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Трейд Україна» про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Трейд Україна» на рішення Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Прищепи Т.П. в смт. Ємільчино,

в с т а н о в и в:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в кінцевій редакції якого просив визнати незаконним та скасувати наказ № 1 від 25.02.2019, поновити його на посаді менеджера Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Трейд Україна» з 01.03.2019, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позову зазначав, що 25.02.2019 його звільнено із займаної посади за п. 2 ст. 41 КЗпП України. Підставою для звільнення став акт про проведення службового розслідування від 25.02.2019. З актом про проведення службового розслідування та з наказом про звільнення його ніхто не ознайомлював, наказ про звільнення та трудова книжка надійшли йому поштовим листом. Вважає, що звільнення є незаконним, оскільки він не відносився до працівників, які безпосередньо обслуговують грошові або товарні цінності. Вказав, що за період роботи жодних дисциплінарних стягнень не мав, до праці ставився сумлінно.
Рішенням Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2020 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 1/к від 25 лютого 2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді менеджера Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Трейд Україна» з 01 березня 2019 року.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Трейд Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2019 року по 17 липня 2020 року у розмірі 81565 грн. 40 коп. з відрахуванням всіх встановлених законодавством податків і платежів.
Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
У поданій апеляційній скарзі, ТОВ «Енерго Трейд Україна», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що в загальному підставою для звільнення ОСОБА_1 з роботи стало введення в оману контрагента - ФОП ОСОБА_2 щодо збільшення ціни на поставку обрізків, порушення порядку погодження ціни на сировину, договірної роботи, порушення посадової інструкції. Вказує, що є не досить коректним посилання суду першої інстанції на постанову Державного комітету ради Міністрів СРСР з праці та соціальних питань і Секретаріату Всесоюзної центральної ради професійних спілок від 28 грудня 1977 року №447/24, оскільки посади менеджера на той час не існувало. На сьогоднішній день менеджер може бути з різними функціями, якими наділить його роботодавець. Наголошує, що позивач подав заяву про звільнення його з роботи за власним бажанням, не відкликав заяву у строк передбачений трудовим законодавством, а тому вимога в позовній заяві щодо поновлення його на роботі за умови, що він сам мав бажання звільнитися є такою, що не підлягає задоволенню. 
Представник відповідача – адвокат Забродський В.В. брав участь в суді апеляційної інстанції в режимі відеоконференції. У своїх поясненнях доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі. 
Представник позивача адвокат Сачок А.В. проти доводів апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеному у позовній заяві та рішенні суду першої інстанції.
Позивач ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що не перешкоджає розгляду справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив із того, що посадовою інструкцією позивача не передбачено безпосереднє обслуговування матеріальних цінностей, договір про матеріальну відповідальність з ним не укладався, а тому зазначені відповідачем обставини не можуть бути підставою для звільнення менеджера ТОВ «Енерго Трейд Україна» ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Судом встановлено, що 20.05.2015 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду менеджера ТОВ «ЕнергоТрейд Україна» згідно наказу № 6к від 20.05.2015 (а.с. 6,62).
08.02.2019 відповідачем видано наказ № 1-1/к щодо проведення службового розслідування з приводу неналежного виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 , що дають підстави для втрати довіри(а.с.59).
25.02.2019 Генеральним директором ТОВ «ЕнергоТрейд Україна» ОСОБА_3 було затверджено Акт внутрішнього розслідування, який підписаний провідним юрисконсультом та заступником генерального директора зі збору сировини (а.с.53). 
Зі змісту Акта вбачається, що менеджер ТОВ «ЕнергоТрейд Україна» ОСОБА_1 протягом грудня 2018 року та січня 2019 року, користуючись службовим становищем, за власною ініціативою підняв ціну на закупівлю сировини від ФОП ОСОБА_4 з 200грн/м3 до 300грн/м3. Всього було поставлено обрізків на суму 38790 грн, кошти були перераховані в повному обсязі. Різниця в оплаті становить 12930грн. При цьому з пояснення Постачальника - ОСОБА_1 ввів його в оману, додаткової угоди щодо зміни ціни на поставку сировини між ФОП ОСОБА_4 та ТОВ «ЕнергоТрейд Україна» не укладалося, що призвело до порушення правил проведення закупівлі сировини та до матеріальних збитків для Товариства.
Комісія зробила висновок, що ОСОБА_1 не можна довіряти обслуговування матеріальних цінностей чи здійснювати оборудки з товарними цінностями, оскільки він умисно ввів в оману контрагента щодо неправдивої інформації підвищення ціни на закупівлю сировини, а тому такі його дії дають підстави Товариству для втрати до нього довіри. 
28.02.2019 ОСОБА_1 звільнений з посади менеджера ТОВ «ЕнергоТрейд Україна» на підставі п. 2 ч.1 ст. 41 КЗпП, наказ № 1/к від 25.02.2019, у зв`язку із втратою довір`я(а.с.5).
Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.
Для розірвання трудового договору за п. 2 ч. 1 ст. 41 КзпП України потрібна наявність таких умов: безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл і т. ін.); винна дія працівника; втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.
У пункті 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що звільнення з підстав втрати довір`я може бути визнано обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т. п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я.
Із викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей випливає, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.
Такий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14 та постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 490/10308/16-ц.
Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку необхідно з`ясувати: чи становить виконання операцій, що пов`язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.
Зазначений висновок міститься у постанові Верховного Суду України
від 20 квітня 2016 року № 6-100цс16.
Із висновків службової перевірки вбачається, що адміністрація пов`язувала звільнення позивача з тим, що останній за власною ініціативою підняв ціну на закупівлю сировини від ФОП ОСОБА_4 , що склало різницю в оплаті на суму 12930 грн. 00 коп.
Між тим, згідно з положеннями посадової інструкції до обов`язків менеджера входить перевірка і облік товару; ведення баз даних по постачальниках і клієнтах; вхідний контроль якості та кількості товару, оперативне виявлення та недопущення пересортиці; звірка та ведення звітів по залишках товару, який знаходиться на відповідальному зберіганні та в дорозі; оперативний контроль за виконанням договорів; оперативний контроль за взаєморозрахунками з постачальниками товару; оперативний контроль за взаєморозрахунками з постачальниками послуг; проведення звірок і участь в інвентаризаціях; ведення облікової документації по клієнтах, постачальниках і підрядниках; організація зберігання і своєчасна передача первинної бухгалтерської документації в бухгалтерію ТОВ «Енерго Трейд Україна»; узгодження та замовлення послуг на транспортування та організація вчасного завантаження та розвантаження товару; ведення ділової переписки і переговорів в межах своїх повноважень (а.с.60-61).
Безпосереднім обслуговуванням грошових коштів і товарних цінностей є їх прийняття, збереження, транспортування, розподіл тощо.
Хоча у посадовій інструкції зазначено, що менеджер ТОВ «Енерго Трейд Україна» є матеріально відповідальною особою, проте переліком та обсягом повноважень позивача підтверджується, що він безпосередньо не обслуговував грошові кошти та цінності, такі операції не становили основний зміст його трудових обов`язків.
Договори про повну матеріальну відповідальність можна укладати тільки з тими працівниками, які займають посади або виконують роботи, передбачені відповідними нормативно-правовими актами.
З позивачем договір про повну матеріальну відповідальність не укладався. 
За таких обставин відсутні правові підстави вважати, що позивач є працівником, який безпосередньо зайнятий обслуговуванням грошових та товарних цінностей, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції у своєму рішенні.
А тому, суд обґрунтовано спростував доводи відповідача про те, що посадові обов`язки щодо оперативного контролю за взаєморозрахунками з постачальниками товару та оперативного контролю за взаєморозрахунками з постачальниками послуг є підставами повної матеріальної відповідальності позивача, оскільки в ході розгляду справи не встановлено та не підтверджено належними доказами, що до його посадових обов`язків входило встановлення ціни на сировину (товар) та погодження її з контрагентом.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції також обгрунтовано керувався Переліком посад і робіт, що заміщаються або виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуску), перевезення або застосування у процесі виробництва, затвердженого постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з праці та соціальних питань та Секретаріату Всесоюзної Центральної Ради професійних спілок від 28 грудня 1977 року № 447/24, яка на даний час є чинною, виходячи із суті посади менеджера та обов`язків, передбачених для виконання за цією посадою та дійшов обгрунтованого висновку, що посада менеджера або виконувана ним робота не внесена до цього Переліку.
З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зазначені відповідачем обставини не можуть бути підставою для звільнення менеджера ТОВ «Енерго Трейд Україна» ОСОБА_1 на підставі п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України, а тому наказ від 25.02.2019 №1/к є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач – поновленню на раніше зайнятій посаді.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач не підлягає поновленню на роботі, оскільки висловив свою волю на звільнення за власним бажанням, подавши 4 лютого 2019 року відповідну заяву та не відкликавши її протягом двох тижнів, не можуть бути враховані з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається та не заперечується позивачем, що ним 04.02.2019 року на ім`я Генерального директора ТОВ «Енерго Трейд Україна» було подано заяву про звільнення за власним бажанням. На заяві відсутній реєстраційний номер вхідної кореспонденції Товариства та будь-яка резолюція керівника(а.с.54). 
28 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального директора ТОВ «Енерго Трейд Україна» із заявою, в якій вказав, що 04.02.2019 він надіслав на адресу Товариства поштовим листом заяву про звільнення його з роботи за власним бажанням, який було отримано Товариством, що прослідковується на сайті Укрпошти, та просив повідомити чи прийнято рішення по заяві (а.с.55).
Зазначена заява також не містить будь-яких резолюцій та відміток Товариства. 
6 березня 2019 року вих. №202 ТОВ «Енерго Трейд Україна» повідомило позивача про те, що у поштовому конверті заяви про звільнення не виявлено, про що було складено відповідний акт (а.с.77). 
Надаючи пояснення в суді апеляційної інстанції, представник позивача наголосив на тому, що заява про звільнення за власним бажанням була відкликана позивачем лише у січні 2020 року, оскільки саме тоді, в ході розгляду справи відповідач надав до суду заяву позивача про звільнення за власним бажанням. До того позивач погоджувався з позицією відповідача, що його заява про звільнення до відповідача не надійшла. 
З огляду на наведене можна зробити висновок, що відповідач заяву позивача про звільнення за власним бажанням у встановленому законом порядку не розглядав та рішення з цього приводу не приймав.
Натомість, позивач у позовній заяві не ставить питання про зміну підстав звільнення його з роботи, а тому, виходячи із принципу диспозитивності, відсутні підстави вважати, що позивач висловив волю на звільнення його з роботи за власним бажанням, а відтак не підлягає поновленню на роботі, про що зазначається в апеляційній скарзі.
Є безпідставними доводи в апеляційній скарзі відповідача та його вимоги про витребування доказів, підтверджуючих можливу зайнятість позивача на іншому місці роботи та отримання ним заробітної плати в період з 1 березня 2019 року по день постановлення рішення судом першої інстанції. При цьому, відповідач, посилаючись на положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України вважає, що позивачу має бути виплачено середній заробіток за вирахуванням оплати, отриманої у цей період за іншим місцем роботи. 
Такі доводи є помилковими з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вважаючи, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу необхідно зараховувати заробіток, отриманий позивачем за новим місцем роботи, відповідачем не враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 25 травня 2016 року по справі № 6-511цс 15,  якою не передбачено таких зарахувань та зазначено, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь незаконно звільненого працівника є  свого роду санкцією, яка застосовується до недобросовісного роботодавця і підстави для такого зменшення не передбачає.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд, про що свідчить, зокрема, його постанова від 02 вересня 2020 року у справі № 752/19847/16-ц.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням позивача обгрунтовано визначено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
       Доводи апеляційної скарги не містять обґрунтування незаконності рішення суду в частині розрахунку середнього заробітку.
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку згідно зі статтями 76-78, 81, 89, 367, 368 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Трейд Україна» залишити без задоволення.
Рішення Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 12.11.2020.

Головуючий                  Судді