ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/9814/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,     

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року (суддя Захарчук-Борисенко Н.В., м. Дніпро) у справі № 160/9814/19
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Державна регуляторна служба України
про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановив:

У жовтні 2019 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» звернулось до суду із позовом, у якому просило визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.09.2019 №1953 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Вказане рішення суду першої інстанції мотивовано безпідставністю відмови АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» у допущенні голови та членів Комісії контролюючого органу до проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, що є порушенням ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та тягне за собою відповідальність, передбачену п.п. «б» п. 5 ч. 4 ст. 59 Закону України «Про ринок природнього газу».
Отже, застосування відповідачем на підставі вказаної норми Закону штрафу згідно оскаржуваної постанови № 1953 від 13.09.2019 є правомірним. При цьому, суд першої інстанції вказав на дотримання контролюючим органом порядку та процедури прийняття оскаржуваної постанови, а також дотримання контролюючим органом принципу пропорційності вчиненого АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» порушення та призначеного покарання при її прийнятті.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» оскаржило його в апеляційному порядку.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказав на неправильне тлумачення судом першої інстанції положень п. 2.1 Ліцензійних умов, що полягає у ототожненні ним порушення норм ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який не є законом у сфері нафтогазового комплексу, з порушенням Ліцензійних умов. Також, скаржник послався на неправомірне застосування судом першої інстанції норм ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», яка застосовується виключно внаслідок порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, що не мало місця у спірному випадку. Водночас, враховуючи позицію суду першої інстанції щодо порушення скаржником Ліцензійних умов, останнім на думку скаржника, безпідставно не було застосовано норму п. 8 ч. 12 ст. 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», якою передбачено підставу для прийняття органом ліцензування рішення про анулювання ліцензії на підставі акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. При цьому, вказаний акт має бути викладений окремим документом. 
Крім того, скаржник вказав на ненадання судом першої інстанції оцінки викладеним у позовній заяві доводам щодо відсутності на час проведення перевірки затвердженої у встановленому законом порядку уніфікованої форми акту із зазначенням переліку питань залежно від ступеня ризику, що згідно ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є підставою для недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до проведення перевірки. Отже, відмова скаржника від допуску посадових осіб відповідача до проведення перевірки є правомірною, а підстави для застосування до нього штрафу згідно оскаржуваної постанови відсутні. 
Також, послався на порушення відповідачем процедури винесення вказаної постанови, а також безпідставність висновку суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем принципу пропорційності  покарання при її винесенні. З огляду на це, скаржник просить рішення суду першої інстанції скасувати та винести нове рішення про задоволення позову.
Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вказав на повне та правильне встановлення судом першої інстанції всіх обставин справи щодо дотримання ним процедури винесення оскаржуваної постанови, а також її обґрунтованості враховуючи порушення скаржником Ліцензійних умов, яке полягає у безпідставному недопущенні його посадових осіб до проведення перевірки. На спростування позиції скаржника вказав на наявність на час проведення перевірки затвердженої у встановленому законом порядку уніфікованої форми акту перевірки, яка підлягає застосуванню незалежно від ступеня ризику суб`єкта господарювання, що є додатком до Порядку № 428 та відповідає Методиці № 342. Отже, накладення на скаржника штрафу за недопущення посадових осіб відповідача до проведення перевірки з підстав відсутності затвердженої уніфікованої форми акту є правомірним та обґрунтованим. З огляду на це, відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У письмових поясненнях третя особа - ДРС України - зазначила про неврахування судом першої інстанції її пояснень щодо відсутності на час проведення перевірки скаржника затвердженої уніфікованої форми акту, якою передбачено перелік питань залежно від ступеня ризику, що відповідає Методиці, затвердженій постановою КМУ № 342 від 10.05.2018. Отже, у спірному випадку скаржником правомірно застосовано норму ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Вказала на відсутність підстав для застосування у спірному випадку норм ст. 59 Закону України «Про ринок природнього газу», оскільки останньою не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу, як недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки. Також, зазначила, що у спірному випадку мова не йде про порушення скаржником Ліцензійних умов, оскільки норма ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду (контролю), незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт, є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
У судовому засіданні 25.11.2020 представники сторін та третьої особи підтримали свої правові позиції.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції вірно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що управління НКРЕКП в Дніпропетровській області листом від 18.07.2019 №37-20/320 «Щодо надання інформації» направило АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» запит з переліком інформації та документів, які необхідно надати для підтвердження дотримання Товариством вимог законодавства та Ліцензійних умов, відповідно до питань перевірки, що визначені у додатку 12 до Порядку №428 (вх. Ліцензіата від 29.07.2019 №Сл-7760-49001-0719) (т. 1 а.с. 60-61).
06.09.2019 комісія Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області з метою проведення планової перевірки ліцензіата щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, за період з 01.01.2017 по 31.12.2018 прибула за адресою ліцензіата АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Шевченко, буд. 2.
Однак, позивач листом від 06.09.2019 № 470007.1-Сл-14306-0919 повідомив комісію про недопуск до здійснення планової перевірки у зв`язку з тим, що станом на 06.09.2019 НКРЕКП не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту із зазначенням переліку питань залежно від ступеня ризику, а це, відповідно до норм статті 10 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», дає суб`єкту господарювання, під час здійснення державного нагляду (контролю) право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) (т. 1 а.с. 50-52).
У зв`язку з відмовою від допуску до проведення перевірки, комісією було складено Акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу № 308 від 06.09.2019 (т. 1 а.с. 12-48).
Так, в розділі «Опис виявлених порушень» зазначеного акту вказано про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Розгляд питання про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» було призначено відповідачем на 13.09.2019, про що позивача було повідомлено листом від 10.09.2019 № 881/26.1/6-19 (т. 1 а.с. 53).
12.09.2019 АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» подало заперечення на Акт перевірки (вих. 490007.1-Сл-14568-0919 від 12.09.2019), в яких останній просив НКРЕКП врахувати доводи, викладені в даних запереченнях при прийнятті рішення за результатами розгляду Акту № 308 від 06.09.2019 та визнати протиправними висновки даного Акту (т. 1 а.с. 50-58).
Однак, 13.09.2019 НКРЕКП прийняла Постанову № 1953 від 13.09.2019 «Про накладення штрафу на АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» (т. 1 а.с. 62).
Відповідно до вказаної постанови на позивача накладено штраф у розмірі 850 000 гривень за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного (контролю), передбаченого цим Законом.
Правомірність винесення відповідачем постанови № 1953 від 13.09.2019 є предметом розгляду у межах цієї адміністративної справи.

При вирішенні справи колегія суддів виходить з наступного.
Зі місту оскаржуваної постанови вбачається, що на підставі висновків акту перевірки № 308 від 06.09.2019 на АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» накладено штраф у розмірі 850000 грн. за порушення п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно - правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Скаржник, обґрунтовуючи протиправність вказаної постанови, стверджує, що на законних підставах відмовив представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, оскільки для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення її результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акту перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.
Згідно з ч.7 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII (далі - Закон №222-VIII), контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V), суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Відповідачем не заперечується, що станом на час проведення НКРЕКП планового заходу (06.09.2019) уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, не була затверджена та не була оприлюднена останнім на власному офіційному веб-сайті.
Водночас, постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (далі - Порядок №428 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Вказаним Порядком установлено: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку № 428).
Відповідно до п.5.1 Додатку 18 до цього Порядку, НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства. Поміж тим, у вказаній формі Акту відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Згідно ч.15 ст.4 Закону №877-V, при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Частиною 2 ст.5 Закону №877-V встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України
Вказані Методики затверджені постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.
Пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність:
-          постанова КМУ від 28.08.2013 №752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;
-          постанова КМУ від 24.05.2017 № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;
-          п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017 № 1103.
Колегія суддів зазначає, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою КМУ від 28.08.2013 №752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.
Відтак, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами КМУ, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови КМУ від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що станом на час проведення перевірки (06.09.2019) уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, не була затверджена та не була оприлюднена відповідачем на власному офіційному веб-сайті.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Згідно ст. 11 Закону №877-V на суб`єкта господарювання покладено обов`язок допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Водночас, згідно ст. 10 вказаного Закону, суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), зокрема, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Згідно з п.7.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Вказана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті.
Відповідачем не спростовано, що уніфікована форма акту, розроблена відповідно до вимог Методики № 342 із зазначенням переліку питань залежно від ступеня ризику на час здійснення перевірки скаржника затверджена не була.
Отже, відмова скаржника у допуску посадових осіб відповідача, що зафіксована актом від 06.09.2019 є правомірною.
При цьому, твердження відповідача, що даний акт перевірки складений у формі, передбаченій Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (постанова НКРЕКП №428 від 14.06.2018) не приймається колегією суддів до уваги, оскільки зазначений Порядок № 428 не відповідає вимогам Методики № 342 з підстав того, що він не містить переліку питань залежно від ступеня ризику, що відповідачем не заперечується. 
Отже, суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо можливості застосування відповідачем при проведенні перевірки уніфікованого акту, затвердженого Порядком № 428.

Вирішуючи питання правомірності застосування до скаржника штрафу у розмірі
850 000 грн., колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування такого штрафу, виходячи з наступного.
Як було зазначено раніше, зі змісту оскаржуваної постанови №1953 від 13.09.2019 вбачається, що вона прийнята внаслідок порушення скаржником п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
Пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, основним видом економічної діяльності скаржника є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22) (т. 1 а.с. 67-68).
Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку передбаченому Законом №877-V.
Відповідно до ч.4 ст.4 Закону №877-V, виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Згідно з ч.7 ст.7 Закону №877-V, на підставі акту, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Частиною 11 ст.7 Закону №877-V встановлено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Статтею 17 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до абз.5 ч.1 цієї статті штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України «Про ринок природного газу».
Частина 2 ст.59 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII (далі - Закон №329-VIII) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких: пункт 1 - «порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності»; пункт 10 - «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів».
Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку не міститься.
Відповідно до ч.3 ст.59 Закону №329-VIII, у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Частиною 4 цієї статті встановлені розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу.
Пунктом 5 ч. 4 ст. 59 цього Закону визначено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню - пункт «б»: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення п. 10 ч. 2 ст. 59 цього Закону: «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів» цим Законом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що Законом України «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки/ невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів.
Також, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що недопуск посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду є порушенням п.2.1 Ліцензійних умов.
Так, відповідно до п.4 ст.1 Закону №222-VIII, ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Відповідно до ч.9 ст.9 Закону №222-VIII, вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.
Згідно з ч. 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання. Отже, порушення цієї вимоги не є порушенням Ліцензійних умов.

Крім того, колегія суддів не погоджується з твердженням суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем процедури винесення оскаржуваної постанови, виходячи з наступного.
Пунктом 5.2 Порядку № 428 передбачено, що ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акту про результати перевірки.
Відповідачем не заперечується, що акт перевірки був отриманий скаржником нарочно у день його складення – 06.09.2019 (т. 1 а.с. 11). Отже, крайній строк подання заперечень на вказаний акт – 13.06.2019, включно.
Згідно п. 5.4 Порядку № 428, у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акту перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акту про результати перевірки.
Заперечення на акт перевірки від 06.09.2019 були надані скаржником на адресу відповідача у встановлений п. 5.2 Порядку № 428 термін – 12.09.2019, що підтверджено відбитком штемпеля канцелярії відповідача про реєстрацію вхідної кореспонденції та останнім не заперечується (т. 1 а.с. 55-58).
Отже, як вірно зазначає скаржник, засідання НКРЕКП з розгляду акту від 06.09.2019 мало відбутися не раніше 20.09.2019.
Проте, в порушення п. 5.4 Порядку № 428, вказане засідання відбулося 13.09.2019 без урахування факту подання скаржником 12.09.2019 заперечень на вказаний акт.
Посилання відповідача на факт розміщення 09.09.2019 на його офіційному сайті інформації про місце, дату і час проведення засідання (13.09.2019), а також перелік питань, що мають бути розглянуті на вказаному засіданні, з якими скаржник мав змогу ознайомитися та підготуватися для проведення засідання не приймається колегією суддів до уваги, оскільки вказані обставини не звільняють відповідача від обов`язку дотримання строків, встановлених п. 5.4 Порядку № 428.
Враховуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до того, що він дійшов протиправного висновку щодо дотримання відповідачем встановленої законодавством України процедури винесення оскаржуваної постанови, наявності законних підстав для винесення вказаної постанови та підстав притягнення скаржника до відповідальності згідно вказаної постанови.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі № 160/9814/19 – скасувати.
Позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.09.2019 №1953 «Про накладення штрафу на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до статей 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складений 03.12.2020 р.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов