Постанова
Іменем України
29 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 757/33264/15-к
провадження № 51-3222км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100060004707, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 червня 2015 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3                  ст. 185 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Київського районного суду м. Харкова від 31 липня 2012 року за ч. 2 ст. 289, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; 09 липня 2014 року звільненого на підставі постанови Ковпаківського районного суду м. Суми за ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3                  ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження  судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 
2019 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 25 лютого 2016 року               ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2 – 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 цього Кодексу до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 червня 2015 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь                                 ОСОБА_8 матеріальну і моральну шкоду в розмірі 30 452,10 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони 17 липня 2015 року о 12:00, діючи за попередньою змовою між собою, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшли до квартири АДРЕСА_3 і, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замків вхідних дверей проникли до приміщення вказаної квартири, звідки повторно, таємно викрали належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 15 745,40 грн та грошові кошти в сумі 1900 грн і 500 дол. США, що згідно з офіційним курсом НБУ становило 10 993,50 грн. 
При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не  залежали від їх волі, оскільки вони були затримані співробітниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 17 січня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2015 року по 17 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 19 лютого 2019 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував ухвалу апеляційного суду від 17 січня 2017 року й призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування рішення стало те, що цей суд не дав належної оцінки доводам прокурора про м`якість призначеного покарання, зокрема щодо безпідставного призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу.
У результаті нового розгляду кримінального провадження Київський апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишив без зміни.
Судові рішення щодо ОСОБА_6 в касаційному порядку не оскаржуються. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує про безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України, зважаючи на те, що він, будучи раніше судимий за вчинення тяжкого злочину проти власності, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок, які були зазначені у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 лютого 2019 року, зокрема щодо неправильного застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи, просила задовольнити касаційну скаргу, скасувати постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до  вимог ст. 433 КПК України колегія суддів касаційного суду не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржується.
Доводи прокурора, наведені ним у касаційній скарзі, про безпідставність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та не виконання вказівок, які були зазначені у постанові Верховного Суду, колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Згідно з вимогами ст. 439 цього Кодексу вказівки суду, який розглянув справу в  касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За статтею 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, у ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, що  наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є  виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є  дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і  приймається рішення про   можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та   інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України із  застосуванням ст. 75 цього Кодексу, місцевий суд урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до  категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до  кримінальної відповідальності, визнав свою вину, щиро розкаявся, визнав заявлений цивільний позов, на  обліку в лікарів психіатра та нарколога не  перебуває.
Зважив суд і на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття останнього.
Обставин, які обтяжують покарання засудженому, суд не встановив.
Апеляційний суд на виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених у  постанові касаційного суду від 19 лютого 2019 року, про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу належним чином дослідив і оцінив усі обставини, що мають істотне значення для звільнення останнього з випробуванням, а також усебічно дослідив дані про особу винного, зокрема апеляційний суд з`ясував нові дані про особу ОСОБА_7 .
Так, суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду встановив, що   ОСОБА_7 став на шлях перевиховання, про що свідчить його зразкова поведінка в період перебування на іспитовому терміні, який закінчився 25 травня 2019 року, тобто на час апеляційного розгляду. На підставі цього Київським РВ філії ДУ «Центр пробації» в   Харківській області було підготовлено клопотання про звільнення від призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням випробувального терміну. За рішенням Київського районного суду м. Харкова, ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Також апеляційний суд звернув увагу на те, що ОСОБА_7 є особою, яку було позбавлено особистої свободи незаконними збройними формуваннями на  тимчасово окупованих територіях за громадську та політичну діяльність, що  підтверджується долученими до матеріалів провадження доказами. Цей факт визнано Державою Україна в особі Міністерства з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб (лист № 22/Ко-311-23-564 від 31 липня 2019 року) (т. 4, а. к. п. 135). Зокрема ОСОБА_7 , який перебував на території України, а саме на території тимчасово окупованої Автономної Республіки Крим, у  січні 2018 року був затриманий місцевими правоохоронними органами та  звинувачений у  екстремізмі на підставі політичної ненависті до Російської Федерації та 26 липня 2018 року за рішенням Центрального районного суду м. Сімферополя був засуджений до позбавлення волі на строк 2 роки (т. 4, а. к. п. 141-144). Після більше ніж року перебування у місцях позбавлення волі ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково в серпні 2019 року та  депортований із території тимчасово окупованої Автономної Республіки Крим (т. 4, а. к. п. 139-140). У місцях позбавлення волі ОСОБА_7 захворів на  гепатит   С та потребує тривалого лікування, що підтверджено копією консультативного висновку спеціаліста від 02 жовтня 2019 року (т. 4, а. к. п. 138) і випискою з медичної карти амбулаторного хворого від 03 грудня 2019 року (т. 4, а. к. п. 170).
Разом із цим апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 має на утриманні бабусю та дідуся похилого віку, які є пенсіонерами, що підтверджено копіями довідок Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області (т. 4, а. к. п. 145-146) та які неспроможні себе самостійно забезпечити. Також він  отримав грошову компенсацію від держави як постраждалий від політичних переслідувань (т. 4, а. к. п. 135), що є на цей час джерелом фінансування  ОСОБА_7 та його родини. При цьому, незважаючи на свою хворобу і потребу в лікуванні, останній подав документи, щоб стати на облік до міського центру зайнятості та знайти роботу, що вбачається з довідки Державного центру зайнятості Харківського обласного центру зайнятості від 18 жовтня 2019 року  № 4010 (т. 4, а. к. п. 169).
На підставі наведеного апеляційний суд погодився з рішенням районного суду про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності розмір визначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав вважати, що апеляційний суд під час нового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у його постанові від 19 лютого 2019 року, колегія суддів касаційного суду не вбачає.
Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Враховуючи те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3