ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 листопада 2020 року           справа № 200/1159/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Казначеєва І.Д., Компанієць І.Д., секретар судового засідання - Сухов М.Є., за участю представників позивача - Котенджи О.В. та Косенка С.С., представника відповідача - Помалюк І.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовавтогаз» на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року (повний текст складено 27 липня 2020 року в м. Слов`янськ Донецької області) у справі № 200/1159/20-а (суддя в 1 інстанції - Троянова О.В.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовавтогаз» до Головного управління ДПС у Донецькій області про скасування податкового повідомлення-рішення № 0000363201 від 23.09.2019 року,-

                                                     В С Т А Н О В И В: 

Товариство з обмеженою відповідальністю «Азовавтогаз» (далі - позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Донецькій області про скасування податкового повідомлення-рішення № 0000363201 від 23.09.2019 року.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що Головним управлінням ДФС у Донецькій області проведено фактичну перевірку ТОВ «Азовавтогаз» з порушенням вимог податкового законодавства без наявних підстав для її проведення, перевірку проведено без уповноважених осіб позивача з порушенням норм діючого законодавства. За результатами перевірки, на підставі складеного акту, відповідачем прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 23.09.2019 року про застосування до позивача штрафу у розмірі 250 000,00 грн. Зазначав, що порушення порядку проведення перевірки є підставою для скасування спірного податкового повідомлення-рішення.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 200/1159/20-а позовні вимоги було залишено без задоволення.
Не погодившись з таким рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просили скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, які були викладені в позовній заяві та протягом розгляду справи в суді першої інстанції. 
В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечувала представник відповідача.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у справі, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Азовавтогаз», зареєстроване та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 08.04.2016 року за № 1 274 102 0000 012302, ідентифікаційний код юридичної особи 40410121, місцезнаходження: 87504, Донецька область, місто Маріуполь, проспект Володимира Бойка, будинок 6А, основний вид економічної діяльності: оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код КВЕД 46.71), що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (том 1, арк.справи 7).
Відповідно до ліцензії ГУ ДФС у Донецькій області № 05820314201900213, виданої Головним управлінням ДФС у Донецькій області ТОВ «Азовавтогаз» (ЄДРПОУ: 40410121) має право на здійснення роздрібної торгівлі пальним. Адреса місця торгівлі: 87554, Донецька область, м. Маріуполь, Жовтневий р-н., вул. Тополина, буд. 10, АГЗП. Перелік реєстраторів розрахункових операцій: АЗС POS Mini, заводський номер TN80080949, фіскальний номер РРО 3000478684. Термін дії ліцензії з 15.07.2019 року по 15.07.2024 року (том 1, арк.справи 17).
09 серпня 2019 року Головним управлінням ДФС у Донецькій області виданий наказ № 1491 про проведення фактичної перевірки ТОВ «Азовавтогаз» (ЄДРПОУ: 40410121) за адресою: 87531, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, буд. 10, з 12.08.2019 року тривалістю не більше 10 діб, за період діяльності з 01.01.2018 року по 21.08.2019 року, з метою здійснення функцій визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, відповідно до Закону № 481, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою КМУ від 30.07.1996 року № 854, Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 218, Порядку провадження торгівельної діяльності та правил торгівельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою КМУ від 15.06.2006 року № 833, та інших законодавчих актів (том 1, арк.справи 14).
На підставі вищевказаного наказу були видані направлення на перевірку від 09.08.2019 року № 1944 та № 1945.
Відповідно до зазначених направлень на перевірку, вбачається, що оператору АГЗС ТОВ «Азовавтогаз», за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, буд. 10,   ОСОБА_1 , інспекторами ГУ ДФС у Донецькій області, були пред`явлені службові посвідчення, направлення на проведення перевірки № 1944 № 1945 від 09.08.2019 року, та вручено копію наказу  № 1491 від 09.08.2019 року про проведення фактичної перевірки, з якими ОСОБА_1 ознайомлений о 14 год. 24 хв. 13.08.2019 року, про що свідчить його підпис у зазначених направленнях (том 1, арк.справи 15-16).
З 12.08.2019 року по 20.08.2019 року посадовими особами Головного управління ДФС у Донецькій області проведено фактичну перевірку АГЗС ТОВ «Азовавтогаз» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, буд. 10,  з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, та/або пального, за результатами якої встановлено порушення позивачем ч. 20 ст. 15 Закону України № 481/95- ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» в частині здійснення роздрібної торгівлі пальним у період з 01.07.2019 року по 14.07.2019 року без наявності відповідної ліцензії, про що складений Акт (довідка) про результати фактичної перевірки від 21.08.2019 року № 0261/05/99/82/40/40410121. У графі Акта «Зауваження до акта перевірки» здійснений запис - «На момент перевірки не було». Також в акті здійснений запис про те, що директор ТОВ «Азовавтогаз» ОСОБА_2 від підпису та отримання Акта відмовилась  (том 1, арк.справи 8-10).
Згідно із Актом відмови від підписання та отримання акта перевірки від 21.08.2019 року № 0261/1/05/99/82/40/40410121, головними державними ревізорами-інспекторами відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , складений акт про те, що особа, яка здійснювала розрахункові операції оператор АГЗС ОСОБА_1 , відмовився від підписання та отримання акта перевірки (том 1, арк.справи 74).
Згідно із супровідним листом від 21.08.2019 року № 68634/10/05-99-40-03, ГУ ДФС у Донецькій області на адресу ТОВ «Азовавтогаз»: 87504, Донецька область, м. Маріуполь, пр. Нікопольський, буд. 6А, був направлений Акт про результати фактичної перевірки № 0261/05/99/82/40/40410121 від 21.08.2019 року ГАЗС за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, буд. 10, та повідомлено про запрошення директора ТОВ «Азовавтогаз», після отримання даного листа з`явитися для ознайомлення з матеріалами перевірки та складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП. (том 1, арк.справи 59).
Згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення  акт був вручений 06.09.2019 року (том 1, арк.справи 60).
Враховуючи встановлені податковим органом порушення, викладені в акті перевірки, ГУ ДПС у Донецькій області 23.09.2019 року прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000363201, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції, передбачені п.п. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України, абз. 9 ч. 2  ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» у розмірі 250 000,00 грн. (том 1, арк.справи 126).
Згідно із копією наказу ТОВ «Азовавтогаз» № 27/1 від 10 квітня 2020 року «Про внесення змін до наказу № 27 від 24.09.2018 року», наказано встановити у зв`язку із виробничою необхідністю, оператору заправних станцій ТОВ «Азовавтогаз» Єфремову Іллі Володимировичу, наступні обов`язки: здійснення розрахункових операцій на автозаправочних станціях ТОВ «Азовавтогаз» з використанням реєстратора розрахункових операцій; провести навчання ОСОБА_5 користуванню реєстратором розрахункових операцій в строк до 25.11.2018 року; допустити ОСОБА_5 до здійснення розрахункових операцій з використанням реєстратора розрахункових операцій з 25.11.2018 року (том 1, арк.справи 180).
Згідно із заявою, наданою на адресу суду першої інстанції засобами електронної пошти, від імені особи ОСОБА_5 , який означений як «свідок», у ній містяться  пояснення про те, що починаючи з вересня 2018 року він працює на посаді оператора заправних станцій на АЗС ТОВ «Азовавтогаз», та з листопада 2018 року здійснює розрахункові операції з використанням реєстратора розрахункових операцій. 13.08.2019 року відбулась перевірка на АЗС ТОВ «Азовавтогаз», за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, 10, та разом з ним працював оператор заправних станцій ОСОБА_6 . На зауваження ОСОБА_5 до інспекторів контролюючого органу стосовно того, що фактично він здійснює касові операції, та документи щодо проведення перевірки повинні бути надані саме йому, інспектори не відреагували, проведення перевірки продовжили, та документів про проведення перевірки йому так і не надали. У заяві зазначено, що заявник ознайомлений зі змістом ст. 384 КК України, та просив прийняти дану заяву до уваги (том 1, арк.справи 170).
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно п. 1.1 ст. 1 Податкового кодексу України, податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно із  п. 75.1 ст. Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VІ  зі змінами та доповненнями (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до п.п.  75.1.3  п.  75.1  ст.  75 ПК України  фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.1 ст. 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Згідно з п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав визначених вказаним пунктом, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5. п.  80.2. ст.  80 ПК України).
Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі п.п.  20.1.9  п.  20.1  ст.  20 ПК України може бути проведена контрольна розрахункова операція (п.  80.4  ст.  80 ПК України).
Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із  ст. 81 ПК України  (п.  80.5  ст.  80 ПК України).
Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (п.  80.7  ст.  80 ПК України).
Відповідно до абз. 1  4 п.  81.1  ст.  81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених ПК України, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених ПК України, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці  адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Згідно з абзацом першим п.  86.5  ст.  86 ПК України, акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених ст. 80 ПК України, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу (абзац третій п.  86.5  ст.  86 ПК України).
В даному випадку фактична перевірка, яка оформлена відповідним Актом, проведена з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України, регулюються Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.95 р. N 481/95-ВР  із змінами та доповненнями (далі за текстом -  Закон № 481).
Відповідно до ст. 16 Закону № 481,  контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
Згідно із п. 3 ч. 2  ст. 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015 року, орган ліцензування для цілей цього  Закону  за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
У відповідності до положення про ГУ ДФС України у Донецькій області, затвердженого наказом ДФС України № 80 від 01.02.19 року, основними завданнями ГУ ДФС є забезпечення реалізації […] державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів […], а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів.
Отже, аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що фактична перевірка з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції проводиться органами ДФС на підставі відповідного рішення керівника (наказу) з урахуванням податкового та спеціального законодавства.
Також колегія суддів вважає необхідним зазначити, що у відповідності до  Постанови КМ України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України», Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Механізм застосування фінансових санкцій визначений Порядком застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року № 790 (далі  Порядок № 790).
Відповідно до п. 5 Порядку № 790, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є:
- акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства;
- результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
- матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлений статтею 86 цього Кодексу  (п.  80.10. ст.  80 ПК України).
Відповідно до п.  86.1  ст.  86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені ПК України, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.
У разі незгоди платника податків з висновками акта такий платник зобов`язаний підписати такий акт перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта або окремо у строки, передбачені ПК України.
Пунктом 86.5. ст.  86 ПК України встановлено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови.
Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.
З матеріалів справи встановлено, що на підставі Наказу ГУ ДФС у Донецькій області № 1491 про проведення фактичної перевірки ТОВ «Азовавтогаз», з метою здійснення функцій визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, відповідно до Закону № 481, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, були видані відповідні направлення на перевірку від 09.08.2019 року № 1944 та № 1945, які разом із Наказом ГУ ДФС у Донецькій області № 1491 про проведення фактичної перевірки, були вручені оператору АГЗС ТОВ «Азовавтогаз», за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, буд. 10,   ОСОБА_1 , та останньому, інспекторами ГУ ДПС у Донецькій області, були також пред`явлені службові посвідчення, з якими ОСОБА_1 ознайомився 13.08.2019 року о 14 год. 24 хв., про що розписався у направленнях.
З 12.08.2019 року по 20.08.2019 року посадовими особами Головного управління ДФС у Донецькій області проведено фактичну перевірку АГЗС ТОВ «Азовавтогаз», за результатами якої встановлено порушення позивачем ч. 20 ст. 15 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» в частині здійснення роздрібної торгівлі пальним у період з 01.07.2019 року по 14.07.2019 року без наявності відповідної ліцензії, про що складений відповідний Акт (довідка) про результати фактичної перевірки від 21.08.2019 року № 0261/05/99/82/40/40410121.
Зауважень до акта перевірки не надано.
Колегією суддів встановлено, що головними державними ревізорами інспекторами ГУ ДФС у Донецькій області під час проведення перевірки зафіксовано, що оператор АГЗС ОСОБА_6 відмовився від підписання та отримання акта перевірки. ГУ ДФС у Донецькій області на адресу ТОВ «Азовавтогаз» був направлений примірник Акта про результати фактичної перевірки № 0261/05/99/82/40/40410121 від 21.08.2019 року, та запрошено директора ТОВ «Азовавтогаз» з`явитися до ГУ ДФС у Донецькій області для ознайомлення з матеріалами перевірки та складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Отже, фактична перевірка ТОВ «Азовавтогаз», а саме АГЗС ТОВ «Азовавтогаз» за адресою: Донецька область, вул. Тополина, буд. 10, з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції, проведена Головним управлінням ДФС у Донецькій області на підставі відповідного наказу та виданих направлень на перевірку, оформлена відповідним актом, а відтак колегія суддів доходить висновку, що відповідач, здійснюючи фактичну перевірку, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією та законами України.
Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо порушення відповідачем норм Податкового кодексу України при проведенні перевірки, та критично оцінює його доводи про протиправність Наказу про проведення фактичної перевірки № 1491 від 09.08.2019 року, як підстави для скасування спірного податкового повідомлення-рішення, оскільки даний наказ є чинним, не оскаржувався і, відповідно, не визнавався протиправним та не був скасований. Даний наказ був реалізований, шляхом допущення посадових осіб відповідача до перевірки та, відповідно, її повного проведення.
Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги, що проведення перевірки було здійснено за участю оператора заправних станцій ОСОБА_1 , який не був особою, яка здійснює розрахункові операції, а отже підписав відповідні направлення на перевірку № 1944, та № 1945 від 09.08.2019 року, за відсутності на те повноважень, належної правової обізнаності, та права на допуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, оскільки а ні наказом по підприємству, а ні довіреністю, його не було уповноважено на вчинення таких дій, у зв`язку із чим, перевірка є незаконною, її висновки, викладені в Акті про результати перевірки,  такими, що не відповідають дійсності, а сам Акт - недопустимим доказом, натомість на час проведення перевірки перебував касир ОСОБА_5 , до обов`язків якого входить здійснення усіх розрахункових операцій на АГЗС ТОВ «Азовавтогаз», відповідно до Наказу ТОВ «Азовавтогаз» № 27 від 24.09.2018 року, а тому саме ОСОБА_5 повинні були бути пред`явлені наказ про проведення перевірки та направлення на її проведення, оскільки у розумінні п. 80.7 ст. 80 ПК України, саме касир є особою, яка здійснює розрахункові операції, - колегія суддів не приймає, оскільки жодних належних та допустимих доказів на підтвердження зазначених обставин суду не представлено.
Відповідних пояснень з боку оператора заправних станцій ОСОБА_1 на адресу податкового органу надано не було.
Факт перебування оператора заправних станцій ОСОБА_5 на роботі під час проведення перевірки на АГЗС ТОВ «Азовавтогаз» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, 10, - сторонами не заперечується.
Разом з тим, на підтвердження того, що під час проведення перевірки на АЗГС перебував ОСОБА_5 , до обов`язків якого входить здійснення розрахункових операцій, позивачем до суду надана копія Наказу ТОВ «Азовавтогаз» № 27/1 від 10.04.2020 року, з якого вбачається лише, що оператору заправних станцій ТОВ «Азовавтогаз» ОСОБА_5 , встановлений обов`язок здійснення розрахункових операцій на автозаправочних станціях ТОВ «Азовавтогаз» з використанням реєстратора розрахункових операцій, та з 25.11.2018 року його допущено до здійснення розрахункових операцій з використанням реєстратора розрахункових операцій.
Натомість жодної інформації про те, що оператор заправних станцій ОСОБА_5 перебував на АГЗС під час проведення перевірки, та здійснював покладені на нього обов`язки на АГЗС ТОВ «Азовавтогаз» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, 10, представлений Наказ № 27/1 від 10.04.2020 року - не містить.
Стосовно заяви, яка надійшла до суду першої інстанції від імені особи ОСОБА_5 , який означений як «свідок», із поясненнями стосовно проведеної перевірки, та у якій зазначено, що заявник ознайомлений зі змістом ст. 384 КК України, та просив прийняти дану заяву до уваги, колегія суддів зазначає, що остання не є належним та допустимим доказом у справі в розумінні ст.72-76 КАС України, оскільки вказана особа у судовому засіданні не допитувалась та не попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому її письмові пояснення обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції.
Щодо суті встановленого порушення, колегія суддів зазначає, що в Акті перевірки зазначено, що позивач у період з 01.07.2019 по 14.07.2019 року здійснював роздрібну торгівлю паливом без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі відповідної продукції.
Відповідно до абз. 25  ст. 1 Закону № 481,  ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Частиною 20 ст. 15  Закону № 481  встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно зі абз. 9 ч. 2 ст. 17  Закону № 481, до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів - 250 000 гривень - у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії.
Відповідно до п. 8 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» із змінами та доповненнями (далі - Закон № 265) з 1 січня 2015 року дозволяється первинна реєстрація лише реєстраторів розрахункових операцій, які створюють контрольну стрічку в електронній формі, та електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг), реєстраторів розрахункових операцій з купівлі-продажу іноземної валюти. Дозволяється до 1 січня 2016 року використання електронних контрольно-касових апаратів, введених в експлуатацію до 1 січня 2015 року, що створюють контрольну стрічку в друкованому вигляді та подають до органів доходів і зборів по дротових або бездротових каналах зв`язку тільки інформацію про обсяг розрахункових операцій, виконаних у готівковій та/або в безготівковій формі, яка міститься в їх фіскальній пам`яті, і при цьому не подають електронних копій розрахункових документів.
Згідно із п. 7 ст. 3 Закону № 265, суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані подавати до контролюючих органів звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО) та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв`язку.
Суб`єкти господарювання, які використовують РРО (крім електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг) та РРО, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з купівлі-продажу іноземної валюти) повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті РРО або в пам`яті модемів, які до них приєднані.
Підпунктом 3.1.2 п. 3.1 вимог щодо створення контрольної стрічки в електронній формі у реєстраторах розрахункових операцій та модемів для передачі даних та Порядку передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв`язку до органів державної податкової служби, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2012 № 1057 визначено, що РРО з модемом повинен забезпечувати автоматичну із заданою сервером обробки інформації періодичністю передачу контрольно-звітної інформації до сервера обробки інформації за протоколом передачі інформації (для РРО з контрольною стрічкою в електронній формі та електронних контрольно-касових реєстраторів, у тому числі передачу інформації про кожен надрукований розрахунковий документ). Таким чином, інформація яка відображається у ІС «Податковий блок» підсистемі «Чеки РРО» це операції які було проведено протягом дня розрахункових операцій в автоматичному режимі які передається до сервера обробки інформації (том 1, арк.справи 89-101).
Згідно додатків до акту перевірки переліку розрахункових операцій реалізованого пального, проведених при здійсненні роздрібної торгівлі пальним на АГЗС ТОВ «Азовавтогаз», за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Тополина, 10, та з зареєстрованих через зареєстрований реєстратор розрахункових операцій АЗС POS Mini (заводський номер TN80080949, фіскальний номер РРО 3000478684) та відповідно до даних контрольних стрічок реєстратора розрахункових операцій, позивачем здійснювалася роздрібна торгівля пальним у період з 01.07.2019 року по 14.07.2019 року, що також підтверджується Z-звітами, відомостями щодо кількості надходження та реалізації пального ТОВ «Азовавтогаз».
В той же час, суд звертає увагу, що саму ліцензію № 05820314201900213 було отримано позивачем 15.07.2019 року.
Відповідно до ст. 83 Податкового кодексу України, для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом, податкова інформація, експертні висновки, судові рішення, податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.
Відповідно до ч. 1  ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Таким чином, колегією суддів встановлено здійснення позивачем роздрібної торгівлі пальним без наявності відповідної ліцензії у період з 01.07.2019 року по 14.07.2019 року, що підтверджується належними та допустимими доказами.
Разом з цим, у відповідності до ч. 1  ст. 1 Закону № 481,  роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції / автогазозаправної станції / газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.
Як вже зазначалося вище, колегія суддів не приймає посилань позивача про порушення відповідачем норм Податкового та іншого законодавства при проведенні перевірки, та такі доводи позивача не спростовують встановлених фактів торгівлі позивачем пальним у період з 01.07.2019 року по 14.07.2019 року без наявності ліцензії.
Колегія суддів зазначає, що з представлених письмових доказів встановлено, що позивачем здійснювалася реалізація пального за відсутності відповідної діючої ліцензій. Доказів на спростування таких висновків суду матеріали справи не містять.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог частин першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п`ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивачем не доведені, доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надано, у зв`язку із чим, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовавтогаз» задоволенню не підлягають.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -          
                                                                          
                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовавтогаз» на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 200/1159/20-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 200/1159/20-а - залишити без змін.    
Повне судове рішення складено 25 листопада 2020 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                     А.В. Гайдар

Судді                                                                                                           Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                           І.Д. Компанієць