ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 822/1177/16
адміністративне провадження № К/9901/12861/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Стародуба О.П., 
суддів - Єзерова А.А., Кравчука В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.07.2016р. (судді - Матущак В.В., Петричкович А.І., Блонський В.К.) та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016р. (судді - Курко О.П., Совгира Д.І., Білоус О.В.) у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Люкс» про скасування постанови та приписів,
в с т а н о в и в :
У червні 2016 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 та №33/1022-3/1751-16 від 07.06.2016р.;
скасувати два приписи без номерів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.06.2016р.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015р. №976 та наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.03.2016р. №183 управлінню ДАБІ у Хмельницькій області видано направлення від 10.05.2016р. №20 для здійснення планової перевірки на будівництво автозаправного комплексу по вул. Зелена, 22 с. Бокиївка Волочиський район Хмельницької області. Строк дії направлення - з 11.05.2016р. до 24.05.2016р.
24.05.2016р. управлінням ДАБІ у Хмельницькій області проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, а саме - будівництво автозаправного комплексу по вул. Зелена, 22 с. Бокиївка Волочиський район Хмельницької області.
За результатами проведеної перевірки управлінням ДАБІ у Хмельницькій області складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 24.05.2016р. (а.с. 9 - 10)
Актом перевірки встановлено, що будівельні роботи виконуються на підставі виданого ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт від 20.01.2015р. №ІV 115150200137, будівельні роботи на об`єкті виконуються позивачем на підставі договору підряду на капітальне будівництво від 12.08.2014р. №12/8, згідно якого він є відповідальним за виконання будівельних робіт. Позивач має ліцензію на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури від 29.02.2012, серія АД №031393. (а.с. 24)
Станом на час проведення перевірки на вищезазначеному об`єкті виконані роботи з улаштування фундаменту та огороджувальних конструкцій операторної, фундаменту та конструкції навісу, роботи з улаштуванню бетонною плиткою майданчика під навісом для заправлення автотранспорту, майданчиків для залиття палива та автозаправного пункту АГЗП-10, роботи з монтажу резервуару для зберігання палива (V = 40 м.куб), трубопроводів палива, шахтного колодязя, очисної каналізації, установки для очищення поверхневих стічних вод.
На об`єкті будівництва ведеться Загальний журнал робіт, наявні Акти закриття прихованих робіт, сертифікати відповідності та паспорти. (а.с. 57)
Перевіркою встановлено, що проектною документацією передбачено улаштування чотирьох підземних резервуарів для зберігання палива V=25 м.куб. кожен, згідно паспорту на об`єкті будівництва встановлений «Резервуар стальной горизонтальный двустенный для хранения нефтепродуктов V=40 м.куб.».
Натомість у Акті перевірки встановлено, що будівельні роботи на вищезазначеному об`єкті виконані з порушенням вимог затверджених проектних рішень, що є порушенням позивачем ст.ст. 9, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність».
Крім того зазначено, що згідно з додатками до ліцензії позивач не може виконувати будівельно-монтажні роботи з улаштуванням інженерних споруд та мереж на об`єктах, які віднесені до класу наслідків ССЗ (п`ята категорія складності будівництва).
24.05.2016р. управлінням ДАБІ у Хмельницькій області складено два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за які передбачено п. 8 ч. 3 ст. 2  та п. 1 ч. 4 ст. 2, і призначено розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 07.06.2016р. (а.с. 11 - 13)
24.05.2016р. управлінням ДАБІ у Хмельницькій області винесені два приписи про усунення допущених правопорушень до 24.06.2016р. (а.с. 14 - 15)
07.06.2016 управлінням ДАБІ у Хмельницькій області прийнято постанову №32/1022-3/1752-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 4 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 130500 грн, та постанову №33/1022-3/1752-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 65250 грн. (а.с. 16 - 19)
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що він, згідно укладеного договору з ТОВ «Люкс», є генпідрядником на об`єкті будівництва автозаправного комплексу. Управлінням ДАБІ у Хмельницькій області 24.05.2016р. проведена перевірка на об`єкті будівництва, за результатами якої складено Акти перевірки, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та два приписи, в яких зазначено, що будівельні роботи на будівництві виконані з порушенням вимог затверджених проектних рішень, а саме - проектної документації, якою передбачено улаштування чотирьох підземних резервуарів для зберігання палива об`ємом 25 м.куб. кожен, а п факту встановлено стальний резервуар об`ємом 40 м.куб. Крім того, перевіркою встановлено, що згідно ліцензії він не може виконувати будівельно-монтажні роботи з улаштування інженерних споруд та мереж на об`єктах, які віднесені до класу наслідків ССЗ (п`ята категорія складності будівництва), однак, як стверджує заявник, він не є виконавцем даних робіт, у зв`язку з чим він не повинен нести за вказану невідповідність умов будівництва відповідальність.
Крім того, посилається на те, що відповідачем не надано для ознайомлення направлення на перевірку, а тому вважає, що постанови про накладення штрафу є протиправними та підлягають скасуванню. При цьому також посилається на те, що про проведення перевірки повідомлений лише 24.05.2016р., розгляд справи мав відбутися 07.06.2016р., однак 09.06.2016р. він отримав поштою Акт перевірки від 24.05.2016р., два протоколи про правопорушення б/н від 24.05.2016р. із зазначенням розгляду справи та два приписи б/н від 24.05.2016р., в яких зазначено, що він був присутній під час проведення перевірки, проте це не відповідає дійсності, оскільки він був позбавлений можливості бути присутнім під час розгляду справи про правопорушення.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.07.2016р. позов задоволено частково.
Скасовано постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016р.
Скасовано припис б/н від 24.05.2016р. про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на підставі якого була прийнята постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016р.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016р. постанову суду першої інстанції скасовано, позов задоволено.
Скасовано постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016р.
Скасовано припис б/н від 24.05.2016р. про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на підставі якого була прийнята постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016р.
Скасовано постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016р.
Скасовано припис б/н від 24.05.2016р. про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на підставі якого була прийнята постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016р.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру повідомлення позивача про проведення перевірки, у зв`язку з чим останній був позбавлений права бути присутнім під час її проведення, надати свої зауваження та заперечення.
Поряд з тим, суд першої інстанції критично оцінив посилання позивача на те, що роботи з монтажу резервуарів для зберігання палива V=40 м.куб., інженерних споруд та мереж на об`єкті будівництва виконувало ДП «Альбіон Гроуп», в якого замовник купував обладнання згідно із договором-специфікацією №203В від 20.05.2015р., оскільки як вбачається із загального журналу робіт по будівництву об`єкта автозаправного комплексу, саме позивач є відповідальним від будівельної організації за будівництво об`єкта, за ведення загального журналу робіт, а також згідно журналу встановлено виконання ним робіт з монтажу резервуарів.
При цьому згідно Акту на закриття прихованих робіт по монтажу резервуарів 4х10 м.куб, виконаних в автозаправному комплексі, Комісія провела огляд робіт, виконаних позивачем, а саме - монтаж резервуарів в кількості 4 шт, і рішенням Комісії встановлено, що виконані роботи - обробка засипка резервуарів, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про те, що будівельно-монтажні роботи з улаштуванням інженерних споруд та мереж на об`єктах, які віднесені до класу наслідків ССЗ (п`ята категорія складності будівництва) виконувалися позивачем, що є порушенням п. 1 ч. 4 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки згідно з додатками до ліцензії позивач не може виконувати зазначені роботи.
Суд першої інстанції виходив з того, що постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1752-16 від 07.06.2016р. є правомірною, та такою, що прийнята на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України, з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та неупереджено, у зв`язку із чим підстави для її скасування відсутні.
Щодо задоволення решти позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи встановлено відсутність прийняття в експлуатацію автозаправного комплексу, а тому є передчасним висновок відповідача про порушенням позивачем вимог будівельних норм, передбачених п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». При цьому суд виходив з того, що оскільки зменшення потужностей не впливає на безпеку експлуатації, порушення вимог проектних рішень відсутні.
Скасовуючи постанову суду першої інстанції та приймаючи нову про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що встановлення та монтаж резервуарів здійснювало ДП «Альбіон Гроуп» згідно договору виконання разових робіт № 0204/2015 від 02.04.2015р.
Крім того, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач не заперечує, що саме він заповнював загальний журнал робіт по будівництву об`єкта та Акти прихованих робіт, оскільки є генеральним підрядником на будівництві, та робить відповідні записи незалежно від того, хто виконує роботу.
При цьому суд виходив з того, що позивач не мав змоги надати зазначені докази в суді першої інстанції, оскільки перебував у важкому стані на стаціонарному лікуванні у Хмельницькій обласній лікарні, що підтверджується довідкою Хмельницької обласної лікарні №226 від 12.08.2016р. про перебування його на стаціонарному лікуванні в гастроентерологічному відділенні з 19.07.2016р. по 29.07.2016р.
Також суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем допущено порушення процедури повідомлення позивача про проведення перевірки, наслідком чого стала його відсутність під час проведення перевірки.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , державних стандартів та правил від 24.05.2016, а також постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016 є протиправними, та такими, що прийняті з порушенням вимог архітектурно-будівельного законодавства, оскільки зазначений автозаправний комплекс не здано в експлуатацію, а відтак висновок відповідача про порушення вимог будівельних норм, передбачених п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є передчасною.
З ухваленими у справі рішеннями не погодився відповідач, звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції та змінити постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог шляхом прийняття нової постанови про відмову в цій частині позовних вимог.
В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що в порушення затвердженої проектної документації, якою передбачено улаштування чотирьох окремих підземних резервуарів для зберігання палива V=25 м.куб. кожний, генеральним підрядником встановлено один резервуар ємністю V=40 м.куб., який розділений на чотири ємності для зберігання палива V=10 м.куб. кожна.
При цьому посилається на те, що встановлення не чотирьох окремих, а одного резервуару для палива, збільшить небезпеку експлуатації, у зв`язку із зберіганням різного виду пального на меншій відстані одне від одного, а також повною зміною системи інженерних мереж підключення резервуарів з колонками для подачі пального, що не припустимо для об`єкту V категорії складності.
Посилається на те, що перевірка є законною та такою, що проведена згідно норм чинного законодавства, інспекція діяла в межах компетенції, в порядку, визначеному чинним законодавством, та без будь-яких порушень.
Вважає помилковим висновок апеляційного суду про те, що встановлення факту виконання будівельних робіт з порушенням та не у відповідності до затвердженої проектної документації можливе лише після прийняття в експлуатацію автозаправного комплексу, оскільки згідно норм ДБН А.3.1-5-2009 законодавець чітко встановив, що факт закінчення певного етапу робіт підтверджується Актом на закриття прихованих робіт, що в свою чергу дає можливість для встановлення факту виконання робіт всупереч затвердженій документації під час проведення будівельних робіт.
Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних мотивів та передбачених законом підстав.
Так, відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками  та  експертними  організаціями вимог законодавства у сфері   містобудівної   діяльності,  будівельних  норм,  державних стандартів  і  правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання статті 41 Закону №3038-VI Кабінетом Міністрів України прийнято Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою від 23.05.2011р. №553.
Вказаний Порядок №553 визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до пунктів 5, 6 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Право суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю також передбачено пунктом 13 цього Порядку №553.
Відповідно до пункту 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244, який визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Відповідно до статті 159 КАС України, в редакції чинній до 15.12.2017р., судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
В ході розгляду справи судами встановлено, що згідно Акту від 24.05.2016р. перевірка проведена в присутності позивача та представника замовника, однак позивачем такі обставини заперечувались. При цьому, судами встановлено, що під час перевірки осіб, які здійснювали перевірку допущено до її проведення та надано документи, які стосуються об?єкта перевірки.
В порушення вимог статті 159 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення суди попередніх інстанцій доводи позивача щодо проведення перевірки у його відсутності не перевірили, докази на підтвердження або ж спростування таких обставин, в т.ч. шляхом допиту свідків, не дослідили, а дійшли висновків виключно на підставі пояснень самого позивача, хоча такі суперечили інформації, яка зазначена в Акті від 24.05.2016р. складеного уповноваженими представниками відповідача за наслідками перевірки.
Крім того, висновки апеляційного суду щодо виконання робіт по монтажу резервуарів для нафтопродуктів ДП «Альбіон Груп» обґрунтовані з посиланням на договір виконання разових робіт від 02.04.2015р. №0204/2015 та Акт прийняття-передачі виконаних робіт від 18.04.2015р.
При цьому, як встановлено судом першої інстанції згідно Акту на закриття прихованих робіт по монтажу резервуарів, виконаних в автозаправному комплексі за адресою вул. Зелена, 22 с. Бокиївка Волочиського району Хмельницької області від 18.04.2015р. роботи по монтажу резервуарів виконував позивач.
Водночас, як договір на виконання разових робіт №0204/2015 від 02.04.2015р., укладений між ТОВ «Люкс» та ДП «Альбіон Гроуп», так і Акт прийняття-передачі виконаних робіт від 18.04.2015р. не містять даних про об`єкт, щодо якого виконувались роботи та адресу, за якою такі роботи виконувались, а тому апеляційний суд дійшов передчасного висновку, що такі докази спростовують фактичні дані, які містяться у Акті на закриття прихованих робіт від 18.04.2015р.
Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, змонтований на об?єкті будівництва резервуар для нафтопродуктів не відповідає параметрам запроектованого резервуара, що свідчить про виконання будівельних робіт з порушенням вимог затверджених проектних рішень, факт зменшення об?єму резервуару порівняно із запроектованим та не введення об`єкту в експлуатацію не спростовують виявлених порушень, а тому в цій частині висновки судів попередніх інстанцій також не можна визнати обґрунтованими.
Крім того, відповідно до пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
В ході розгляду справи судами встановлено, що під час проведення перевірки встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на виконання вимог пункту 17 Порядку №553 відповідачем складено припис, у якому зазначено виявлені порушення та вимоги щодо їх усунення, а тому висновки судів попередніх інстанцій в цій частині також не можна визнати обґрунтованими. 
Крім того, в обґрунтування своїх вимог позивач крім неналежного повідомлення про проведення перевірки та її проведення без його участі також посилався на те, що розгляд протоколів відбувся також без його участі та належного повідомлення.
В порушення вимог статті 159 КАС України щодо законності та обґрунтованості судових рішень в цій частині доводи позивача судами попередніх інстанцій також перевірено не було і докази, які їх підтверджують або спростовують, не досліджено.
В свою чергу суд касаційної інстанції в силу приписів частини 2 статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до частини 4 цієї статті у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
Неповне з`ясування судами першої та апеляційної інстанцій обставин справи, не дослідження всіх наявних в справі доказів, ненадання їм належної правової оцінки є ознакою недотримання судами в процесі ухвалення рішення норм процесуального права, що є підставою для їх скасування та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити частково.
Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.07.2016р. та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016р. скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                
О.П. Стародуб                                        
А.А. Єзеров
В.М. Кравчук