ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5746/20                Головуючий суддя І інстанції Божко В.В.
Провадження № 33/818/1380/20        Суддя доповідач Шабельніков С.К.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , а також представника митниці Тиндика М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2020 року стосовно ОСОБА_1 , - 

в с т а н о в и в:

Цією постановою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 124225 грн.
       Вилучений згідно з протоколом предмет порушення митних правил, а саме: 5000 дол. США, які зберігаються в касі Слобожанської митниці Держмитслужби – конфіскований на користь держави.
       З ОСОБА_1 стягнуто судовий збір 420 грн. 40 коп.
       Постановою встановлено, що 23.10.2019 року о 18 год. 30 хв. В зону митного контролю МАПП «Гоптівка» Харківської митниці ДФС з Російської Федерації в напрямку України смугою руху «червоний коридор» в`їхав автомобіль «Renault Kangoo», реєстр. номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 . Разом з ним, в якості пасажира, прямував ОСОБА_2 .
       На підставі аналізу й оцінки ризиків було прийнято рішення про направлення автомобіля в бокс поглибленого огляду для проведення митно-прикордонного огляду транспортного засобу та особистих речей громадян. Перед початком огляду, під час усного опитування вказані громадяни також заявили про відсутність товарів та предметів, які підлягають обов`язковому декларуванню, оподаткуванню, заборонених або обмежених до переміщення і при проведенні митних формальностей не звертались з приводу заповнення декларацій транскордонного переміщення фізичними особами валютних цінностей, форму якої затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.2019 № 203.
       В ході огляду особистих речей громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було встановлено, що кожний         з них при собі, без ознак приховування, переміщували валютні цінності в еквіваленті 10000 доларів США. Однак, при здійсненні подальшого огляду транспортного засобу, в салоні авто у технологічній порожнині центральної консолі закритої пластиковою накладкою, було виявлено 5000 доларів США, які ОСОБА_1 перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю способом, що утруднює їх виявлення. По даному факту у відношенні ОСОБА_1 був складений протокол про ПМП за ознаками ст. 483 ч.1 МА України, вищезазначена валюта – 5000 доларів США (вартістю за курсом НБУ на 23.10.2019 року – 124 255,00 грн.) на підставі ст. 511 МК України тимчасово вилучена та передана на зберігання до каси Харківської митниці.

       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2020 року скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України. Також просить повернути йому вилучені грошові кошти в сумі 5000 доларів США, зважуючи на те, що вони йому не належать.
Посилається на те, що суд першої інстанції порушив його право щодо особистої присутності при розгляді справи про адміністративне правопорушення та право на справедливий судовий розгляд, оскільки він не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. Вважає, що гроші не можуть бути товаром, оскільки є валютними цінностями відповідно до ЗУ «Про валюту і валютні операції». Вказує, що при складанні протоколу він прохав надати можливість бути присутнім його захисника Лактіонова Е.В., але до складання протоколу останнього долучено не було, що на його думку, є порушенням права на захист. Вказує, що автомобіль на праві власності належить іншій особі, яка тимчасово передала цей автомобіль йому в користування, але наголошує, що сховані гроші йому не належать та про їх наявність він взагалі не знав. 
Крім того, ОСОБА_1 просив поновити йому пропущений строк апеляційного оскарження постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2020 року, оскільки в судовому засіданні в суді першої інстанції він особисто участі не приймав та взагалі не був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи відносно нього, копію постанови не отримував, а про наявність оскаржуваної постанови випадково дізнався з Єдиного державного реєстру судових рішень лише 07.08.2020 року.
Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, а тому, дотримуючись конституційних гарантій забезпечення кожній особі доступу до правосуддя та права на оскарження судового рішення (ст. 129 ч.1 п. 8 Конституції України), строк на подачу апеляційної скарги підлягає поновленню.
З метою дотримання вищезазначених конституційних засад, а саме забезпечення доступу до правосуддя, - судом апеляційної інстанції відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .

       Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи ОСОБА_1 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, а також доводи представника митниці Тиндика М.В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що оскаржувана постанову судді є законною і обґрунтованою, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні. 
Вищевказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Зокрема, будь-яких відомостей, які б підтверджували належність виявлених готівкових коштів саме ОСОБА_1 матеріали справи не містять, на що суд першої інстанції не звернув увагу.
Поряд з цим, при складанні протоколу ОСОБА_1 надав свої письмові пояснення, в яких він лише зазначив, що просить надати йому адвоката - захисника, з яким у нього є договір та який на той час перебував біля кордону, де складався протокол (арк. 21). Натомість, працівники митниці проігнорували таке клопотання, нехтуючи обов`язковими нормами чинного законодавства щодо забезпечення права на захист.
Будь-яких інших письмових пояснень стосовно того, що готівкові кошти, які були виявлені у автомобілі під його керуванням, ОСОБА_1 не надавав.
В своїх письмових поясненнях ОСОБА_2 , який разом із ОСОБА_1 перетинав кордон у автомобілі, пояснив, що він їхав у якості пасажира та більш нічого не може пояснити (арк. 30).
Таким чином, матеріали справи не містять жодних відомостей, які б свідчили про те, що гроші, які були сховані у салоні автомобіля та виявлені працівниками прикордонної служби належать саме ОСОБА_1 .
Аналізуючи відомості оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції взагалі достеменно не встановив та фактично не зазначив кому належать вилучені кошти та не надав правової оцінки цьому факту.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що твердження, які містяться у доповідній записці (арк. 4-5) про, ніби то, визнання ОСОБА_1 , що виявлені валютні цінності належать йому, ґрунтуються лише на суб`єктивних міркуваннях працівників митниці, що суперечать об`єктивним відомостям, які наявні в матеріалах справи.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, за клопотанням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , був допитаний в якості свідка власник автомобіля «Renault Kangoo», реєстр. номер НОМЕР_1 , -  ОСОБА_3 .
Будучі попередженим про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань ОСОБА_3 повідомив, що автомобіль «Рено Кенгу», д.р.н. НОМЕР_1 належить саме йому на праві власності. Він зареєстрований у м. Донецьку, однак з початку бойових дій у Донецькій області разом із родиною переїхав на територію України, де проживає по теперішній час. З ОСОБА_1 перебуває у дружніх стосунках. Грошові кошти, які були виявлені у автомобілі належать саме йому. Ці гроші він сховав у своєму автомобілі, тому, що мав намір виїхати на непідконтрольну Україні територію, а саме до м. Донецьк, до своїх родичів та цими грошовими коштами розрахуватися за комунальні рахунки та придбати ліки для своїх родичів, а також забрати залишені особисті речі. Оскільки триває Операція Об`єднаних Сил та працюють блок-пости, він боявся, що ці гроші в нього заберуть або викрадуть на території самопроголошеної республіки ДНР, а тому і сховав їх в районі куліси у салоні автомобіля. Потім в нього змінились особисті обставини та він не поїхав до родичів, однак гроші залишив у автомобілі. Через деякий не тривалий час він вирішив продати свій автомобіль. Його знайомий ОСОБА_1 запропонував допомогти йому із продажем автомобіля, на що ОСОБА_3 погодився. У жовтні 2019 року він виписав на ім`я ОСОБА_1 генеральну довіреність. ОСОБА_3 зазначив, що про наявність схованих грошових коштів він не повідомляв ОСОБА_1 , оскільки той не повідомляв ОСОБА_3 про намір перетинати державний кордон, а ОСОБА_3 , в свою чергу, вважав, що в будь-який час може зателефонувати своєму товаришу ОСОБА_1 , той приїде і ОСОБА_3 зможе забрати сховані грошові кошти. 
Аналізуючи відомості, які повідомив свідок ОСОБА_3 вбачається, що він дійсно є власником автомобіля «Рено Кенгу», д.р.н. НОМЕР_1 , що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (арк. 24).
Відповідно до наданої свідком ОСОБА_3 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції фотокопії паспорту громадянина України вбачається, що на території самопроголошеної республіки ДНР проживає мати його дружини – ОСОБА_4 , а саме у АДРЕСА_3 .
Також, на підтвердження своїх показань свідок ОСОБА_3 надав фотокопію паспорта громадянина України ОСОБА_5 , яка є рідною сестрою його померлої дружини, яка проживає у АДРЕСА_4 .
Крім того, свідок ОСОБА_3 надав копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно, відповідно до відомостей якого вбачається, що йому на праві власності належить квартира, яка розташована у АДРЕСА_5 .
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник митниці зазначив, що між територією України та самопроголошеною республікою ДНР немає пунктів митного контролю, а є лише блок пости, які лише поверхнево доглядають транспорт, який перетинає державний кордон. Також він пояснив, що в нього відсутні будь-які фактичні відомості щодо спростування відомостей        , наведених свідком.
Ці відомості об`єктивно підтверджують пояснення свідка  ОСОБА_3  щодо наявності у нього наміру їхати на своєму автомобілі на територію самопроголошеної республіки ДНР з приховуванням готівкових коштів, а відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 року за № 1085-р, м. Донецьк відноситься до населених пунктів, на території яких органи державної влади України тимчасово не здійснюють свої повноваження.
22.10.2019 року ОСОБА_3 видав нотаріально посвідчену довіреність ОСОБА_1 на автомобіль «Renault Kangoo», реєстр. номер НОМЕР_1  (арк. 25).
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає пояснення ОСОБА_3 такими, що об`єктивними, оскільки вони узгоджуються з відомостями матеріалів справи та не суперечать поясненням самого ОСОБА_1 , який повністю підтвердив надані ОСОБА_3 пояснення та зазначив, що він дійсно має дружні стосунки із ОСОБА_3 . Останній повідомив про намір продати свій автомобіль та попросив ОСОБА_1 допомогти з продажем, оскільки він допомагав і з покупкою цього ж автомобілю, на що ОСОБА_1 погодився. Домовились, що ОСОБА_3 видасть довіреність на цей автомобіль, а ОСОБА_1 зробить передпродажну підготовку автомобіля та буде шукати клієнтів. Про те, що в салоні автомобіля були сховані гроші він не знав. Наступного дня після отримання довіреності від ОСОБА_3 , він, за власною потребою, не повідомляючи ОСОБА_3 , виїхав за кордон до Російської Федерації. Працівникам прикордонної служби не надавав жодних пояснень про те, що сховані гроші належать саме йому. Після винесення оскаржуваної постанови, не розуміючи чиї гроші були сховані у автомобілі, він звернувся до ОСОБА_3 та розповів, що він перетинав державний кордон та під час проходження митного огляду в салоні автомобіля були виявлені сховані готівкові кошти. ОСОБА_3 повідомив, що це його кошти, а тому ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою за захистом своїх прав.
Апеляційний суд досліджуючи наявні у справі відомості також звертає увагу на те, що ОСОБА_1 лише за пропозицією працівників митниці погодився пройти митно-прикордонний огляд саме через «червоний коридор», що свідчить про відсутність наміру приховувати від митного контролю будь-які предмети, оскільки «червоний коридор» свідчить про поглиблений огляд для проведення митно-прикордонного огляду транспортного засобу та особистих речей громадян.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що виявлені під час митного огляду автомобіля приховані грошові кошти належать саме ОСОБА_3 , оскільки і автомобіль на праві власності належить саме йому, а його показання, які він надав в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, не спростовуються будь-якими фактичними відомостями. До того ж ОСОБА_1 не заперечував, що готівкові кошти належать саме ОСОБА_3 , а за кордон він виїжджав за власними потребами на наступний день після отримання довіреності не попереджаючи про це власника автомобіля.
Поряд з цим, аналізуючи відомості, які наявні в матеріалах справи, а також пояснення надані ОСОБА_1 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 під час складання протоколу був позбавлений можливості скористатись правом на захист, оскільки він просив надати можливість залучення його захисника, з яким у нього укладено угоду, однак матеріали справи не містять будь-яких відомостей щодо задоволення цього клопотання, що об`єктивно свідчить про порушення його права на захист.
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_1 участі не примав, а матеріали справи не містять відомостей щодо його належного повідомлення про час та місце розгляду справи, а враховуючи фактичні обставини цієї справи участь ОСОБА_1 в судовому засіданні є обов`язковою. За таких обставин, судовий розгляд проведений лише за участі представника митниці без участі Кузнецова О.О. належить вважати однобічним та неповним.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03), «Гурепка проти України» від 08 липня 2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.) Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін — один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. Суд визнав що у провадженнях в адміністративній справі щодо заявника не забезпечувалися важливі процедурні гарантії і що, враховуючи обставини справи, ці процедурні недоліки були достатньо серйозними, аби ставити під сумнів справедливість провадження, та констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.
Європейський суд з прав людини у справах «Енгель та інші проти Нідерландів» («Engel and Others v. the. Netherlands», 08 червня 1976 року, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), «Озтюрк проти Німеччини» («Ozturk v. Germany», 21 лютого 1984 року, no. 8544/79), «Лутц проти Німеччини» («Lutz v. Germany», 25 серпня 1987 року, no. 9912/82), тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. 
В рішенні Європейського суду з прав людини від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», заява № 27004/06 суд зазначив, що особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21, з подальшими посиланнями)
       У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
Європейського суду з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП   провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП  ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Більш того, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п.1 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши та проаналізувавши матеріали та відомості, що є в цій справі, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова судді Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2020 року підлягає скасуванню, а провадження в справі стосовно ОСОБА_1 закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України.
       Поряд з цим, оскільки власником готівкових коштів є ОСОБА_3 , то вони підлягають поверненню саме ОСОБА_3 , а не ОСОБА_1 , що обумовлює лише часткове задоволення апеляційної скарги останнього.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Клопотання ОСОБА_1 задовольнити, поновивши йому процесуальний строк на апеляційне оскарження постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
       Постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2020 року по справі № 953/5746/20 щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 483 МК України скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Вилучений згідно з протоколом № 2415/80700/19 предмет порушення митних правил, а саме: еквівалент 5000 доларів США, що на момент вилучення складало 124225 грн., які зберігаються в касі Слобожанської митниці Держмитслужби – повернути власнику – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .
       Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                С.К. Шабельніков