22-ц/804/2995/20 
                                                                                263/5917/18 

П О С Т А Н О В А
І м е н е м    У к р а ї н и

01 жовтня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Мироненко І.П.
          суддів:            Биліни Т.І., Лопатіної М.Ю.                  
                        за участі  секретаря  Сікори М.М.

сторони:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ;
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ;
третя особа - виконавчий комітет Маріупольської міської ради;

розглянувши  у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 липня 2020 року, повний текст якого складено 27 липня 2020 року, постановленого у складі судді Соловйова О.Л.,-

в с т а н о в и в:

1. Описова частина
Короткий зміст вимог
У травні 2018 року позивач ОСОБА_1 (на теперішній прізвище змінено на « ОСОБА_1 ») звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: виконавчий комітет Маріупольської міської ради, про обмеження побачень з дітьми. З урахуванням уточнень просила обмежити побачення батька з дітьми за визначеним нею графіком спілкування: щочетверга з 17-00 до 19-00 год. в присутності матері та за згодою дітей.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що встановлений ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 15 березня 2018 року, за мировою угодою сторін, порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з неповнолітніми дітьми, недотримується відповідачем та суперечить інтересам дітей. За приклад позивачка, наводить обставини конфлікту батьків, свідками якого були діти, що негативно виплинуло на психоемоційний стан останніх. На підтвердження зазначених обставин позивачка посилається на висновок психодіагностичного обстеження родини, зробленого психологом ОСОБА_5 від 08 травня 2018 року, за містом якого негативний психоемоційний стан дітей є наслідком їх спілкування з батьком. Рекомендовано обмеження кратності зустрічей ОСОБА_2 з дітьми, виключення ночівель за його місцем мешкання, спілкування в присутності матері, з урахуванням бажання, можливості та інтересів дітей. 
Відповідач  ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом, за яким просив визначити місце проживання неповнолітніх дітей разом із ним за адресом: АДРЕСА_1 . Вимоги зустрічного позову мотивує тим, що напружений психоемоційний стан дітей є наслідок негативного впливу матері, що за припущенням відповідача є наслідком психічного розладу, оскільки остання примушує дітей визнавати її інших чоловіків своїми батьками. Незважаючи на малолітній вік обох дітей (2010 та 2012 року народження), позивачка залишає їх на тривалий час самих вдома, іноді майже без їжі. Свідомо відмовляється від запропонованої органом опіки та піклування Маріупольської міської ради професійної допомоги психологів Центрального районного центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді Маріупольської міської ради. Намагаючись продати квартиру, разом з дітьми з`їхала з помешкання та перебуває у невідому місці. Просить згоду у відповідача на зняття з реєстрації неповнолітніх дітей. Через відсутність інформації про фактичне місце перебування дітей з метою захисту прав та інтересів останніх просить визначити їх місце проживання разом з батьком.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 липня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про обмеження побачень з дітьми та зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1   про зміну місця проживання неповнолітніх дітей, відмовлено.

Надходження апеляційної скарги до апеляційної інстанції та її короткий зміст
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 14 вересня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .  
В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на неповне з`ясування та недоведеність обставин, що мають значення, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення суду та постановити нове, яким задовольнити її позовні вимоги. 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що помилковим є висновок суду, що графік побачень батька з дітьми не дотримується через особисту неприязнь позивачки до ОСОБА_2 , оскільки діти не хочу зустрічатися з батьком, що також підтверджується і висновком психолога ОСОБА_5 .
Безпідставним є твердження, що факт створення позивачкою перешкод у реалізації можливості приймати участь у вихованні дітей батьком доводиться актами державного виконавця на підставі яких були винесені постанови, оскільки частина їх скасована, а інші оскаржуються. 
Суд безпідставно посилається на те, що висновки зроблені спеціалістом психологом ОСОБА_5 від 18 грудня 2017 року, 08 травня 2018 року та 04 жовтня 2019 року є взаємовиключними, оскільки висновок від 18 грудня 2017 року робився за заявою ОСОБА_2 , який як доросла людина маючи намір отримати бажаний висновок ввів в оману фахівця та отримав для себе позитивний результат. Цей висновок не може братися судом до уваги, так як він зроблений за відсутності дітей, а тому ґрунтується лише на поясненнях та розповідях ОСОБА_2 . Висновки від 08 травня 2018 року та 07 жовтня 2019 року були зроблені тим же фахівцем, але вже в присутності дітей та через півроку після висновку для відповідача. Діти декілька разів були допитані в судових засіданнях і їх відношення та пояснення щодо відповідача не суперечить висновкам ОСОБА_5 , наданих в письмовому вигляді.
Вважає, що суд хибно оцінив свідчення дітей, надавши психологічну характеристику їх поведінці. Діти у судовому засіданні відповідали без належної аргументації, бо знаходились серед чужих людей, в незнайомому приміщенні і мусили спілкуватись з незнайомими людьми, відповідати на їх питання. 
Висновок суду про те, що батько виконує належним чином батьківські обов`язки є необґрунтованим. 

Аргументи учасників справи
Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду  заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не направили, що за положеннями ч.3 ст.360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

2.Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду
Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Позивачка ОСОБА_1 , її представник ОСОБА_7 , відповідач ОСОБА_2 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про поштові відправлення. В судове засідання не з`явились, заяв про відкладення розгляду суду не надали. 
Представник органу опіки та піклування  виконавчого комітету Маріупольської міської ради Мамаєва С.В. в судове засідання не з`явилась, надала заяву про розгляд справи за її відсутності. При вирішенні питання по суті просить максимально врахувати права та інтереси малолітніх дітей.
Виходячи з положень ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку осіб, які беруть участь у справі, в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Тобто саме на суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.
Рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про зміну місця проживання дітей сторонами не оскаржується, тому в цій частині відповідно до ст.367 ЦПК України апеляційним судом не переглядається.   
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ОСОБА_2 адвоката Кравченко Т.В., яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
Як встановлено матеріалами справи, сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 13 червня 2009 року, який розірвано за рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 серпня 2017 року.
Від шлюбу сторони мають двох малолітніх дітей: сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 15 березня 2018 року визнано мирову угоду між сторонами та затверджено графік побачень батька з дітьми, щотижня: у четвер з 17-00 до 19-00 год.; у п`ятницю з 18-00 год. до 18-00 год. суботи за місцем проживання батька або за іншим місцем, узгодженим з матір`ю дітей.
Судом встановлено, що обоє батьків позитивно характеризуються, є фізично здоровими, не перебувають на обліках з приводу психічних захворювань чи залежностей, є законослухняними громадянами, мають стабільний дохід, і в змозі забезпечити належні побутові умови для проживання дітей, їх безпечного і здорового зростання, фізичного розвитку. 

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
У ч.1 ст.3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною  27 лютого 1991 року  (далі Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Статтями 18, 27 Конвенції визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
Згідно ст.9 Конвенції держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
На необхідності дотримання якнайкращого забезпечення інтересів дитини неодноразово наголошувалось в практиці Європейського суду з прав людини, яка застосовується судами України на підставі ч.4 ст.10 ЦПК України та положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року (Рішення ЄСПЛ від 06 липня 2010 року у справі «Neulinger and Shuruk v. Switzerland», п.135; Рішення ЄСПЛ від 11 жовтня 2017 року «M.S. v. Ukraine», п.77). Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (Рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі «Mamchur v. Ukraine», п.100).
На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладено у п.8 ст.7 СК України та у ст.11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.
Згідно із ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Відповідно до ст.153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Статтею 157 СК України встановлено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що батько, який проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.
Установивши характер спірних правовідносин, дослідивши наявні у справі докази, враховуючи рівні права батьків на участь у вихованні дітей та виходячи з інтересів дітей, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість позову щодо обмеження батька у спілкуванні з дітьми відповідно до графіку: щочетверга з 17-00 до 19-00 год. у присутності матері та за згодою дітей. 
За правилами ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Згідно зі ст.77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 89 ЦПК  України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст.129 Конституції України.
Доводи апеляційної скарги про те, що спілкування батька з дітьми, що є предметом спору у цій справі, порушує інтереси дітей, оскільки негативно впливає на їх психологічний стан, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними та допустимими доказами під час розгляду справи.
На підтвердження своїх доводів позивачкою було надано до суду висновки психолога ОСОБА_5 від 08 травня 2018 року та 07 жовтня 2019 року (т.1 а.с. 13-14, т.2 а.с. 28-30), зі змісту яких вбачається, що для дітей постать батька є джерелом негативних переживань. Психоемоційний стан дітей (прояви страху, підвищена тривожність, невпевненість та невротичні прояви у ОСОБА_8 , тенденція до розвитку у дітей нервово розладу) є наслідком їх спілкування з батьком. Психологом рекомендовано обмеження кількості побачень батька з дітьми та спілкування їх у присутності матері, адже саме з матір`ю  діти почуваються захищено і впевнено.
За отриманням цих висновків спеціаліста звернувся той з батьків, з яким на момент спору  проживали діти. Психолог працював виключно з дітьми, не оцінюючи фактичних обставин, а саме тривалості обмеження спілкування  між дітьми та батьком, який проживає окремо. Разом із тим, при  оцінці цих висновків необхідно брати до уваги, що формулювання свідомості дітей протягом майже двох років здійснювалось матір`ю. Загальновідомо, що дитина в силу свого віку та розвитку відчуває більшу прихильність до того із батьків, з ким вона проживає, якщо він не вчиняє щодо дитини агресії та жорстокого поводження. Отже у випадку проживання протягом цього строку дітей разом із батьком, діти природно виявляли би більшу прихильність  до батька.
З аналізу даних висновків психолога вбачається, що у дітей ОСОБА_8 та ОСОБА_9 батько ОСОБА_2 викликає негативні емоції у зв`язку з наявністю конфліктної ситуації між ним (батьком) і матір`ю дітей ОСОБА_1 . При цьому, висновки психолога та інші наявні у справі докази не містять доводів і посилань на те, що ОСОБА_2 поводився агресивно чи здійснював негативні дії, вплив на малолітніх дітей ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .  
Крім того, досліджені судом першої інстанції висновки не є експертизою, яка проводиться атестованими судовими експертами, попередженими про кримінальну відповідальність та орієнтована на вимоги, встановлені Міністерством юстиції України, а тому суд не може перевірити фах та кваліфікацію спеціаліста, який проводив дослідження, а також чи володіє він спеціальними методиками і чи відповідає цей висновок науково-затвердженим методикам при проведенні відповідних досліджень. З врахуванням наведеного колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції наданих позивачкою письмових доказів.
Під час будь-яких сімейних конфліктів дитина є більш вражливою стороною, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків.
Дитина є суб`єктом права і незважаючи на вікову категорію, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя (ст.171 СК України).
Проте суд має враховувати висловлену думку системно, з`ясовуючи фактичні обставини справи, досліджуючи та надаючи належну правову оцінку зібраним у справі доказам у сукупності, що в результаті сприятиме правильному вирішенню питання щодо її виховання. Тільки так будуть забезпечені найкращі інтереси дитини, а не інтереси та бажання батьків, які вони не можуть чи не бажають вирішувати в позасудовий спосіб.
Позивачем не надано доказів і у справі не встановлено, об`єктивних умов, за яких участь батька у спілкуванні та вихованні дітей, їх побачення можливі лише за бажанням дітей, а так само, що між батьком та дітьми існують стійкі психоемоційні перешкоди у спілкуванні.
Враховуючи постійне проживання дітей разом із матір`ю, тісний психоемоційний зв`язок саме з нею, обумовлення побачень батька з дітьми виключно бажаннями дітей призведе до унеможливлення реалізації батьком своїх прав на участь у вихованні та побаченні з дітьми.
Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки, які обґрунтовано викладені у мотивувальній частині рішення суду першої інстанції, та зводяться до переоцінки доказів, незгоди заявника з висновками щодо їх оцінки та містять посилання на факти, що були предметом дослідження суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено ст.ст. 77,78,79,80, 89, 367 ЦПК України.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
  Згідно ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на відповідних положеннях законодавства, рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні. У зв`язку з цим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 ч.1 ст.382 ЦПК України суд апеляційної інстанції вирішує питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відсутні.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375 ЦПК України, 

п о с т а н о в и в:
   
Апеляційну  скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий                                                                                                І.П. Мироненко 

Судді:                                                                                                           Т.І. Биліна

                                                                                                                       М.Ю. Лопатіна             

Повний текст судового рішення складено 06 жовтня 2020 року.

Суддя                                                                                                            І.П. Мироненко