Постанова                                   
Іменем України
 
23 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 285/4227/18
провадження № 61-18496св19 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Гулейкова І. Ю., Погрібного С. О., Усика Г. І. (суддя-доповідач), 
Яремка В. В.
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Новограда-Волинського», правонаступником якого є Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Новоград-Волинської міської ради, 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Новоград-Волинської міської ради на постанову Житомирського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року у складі колегії суддів: 
Борисюка Р. М., Галацевич О. М., Микитюк О. Ю.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог 
 
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Новограда-Волинського» (далі - КНП «ЦПМСД міста Новоград-Волинського»), правонаступником якого є Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Новоград-Волинської міської ради (далі - КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР), про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
На обгрунтування позовних вимог зазначала, що 21 липня 2015 року її призначено на посаду сестри медичного масажу Комунального закладу «Центр первинної медико-соціальної допомоги міста Новограда-Волинського» (далі - КЗ «ЦПМСД міста Новограда-Волинського»), а в подальшому її переведено на посаду сестри медичної фізіотерапії денного стаціонару для дітей. 
Рішенням Новоград-Волинської міської ради від 16 лютого 2018 року припинено діяльність КЗ «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» шляхом реорганізації (перетворення) у КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського». 
16 жовтня 2018 року її звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України 
(далі - КЗпП України).
Посилаючись на порушення відповідачем вимог трудового законодавства при її звільненні, оскільки фактично не відбулося скорочення штату працівників, а також на те, що вона є інвалідом з дитинства та має на утриманні неповнолітню дитину, а отже має переважне право на залишення на роботі, просила поновити її на посаді сестри медичної фізіотерапії денного стаціонару для дітей КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського», стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 жовтня 2018 року до поновлення на роботі та відшкодувати моральну шкоду у розмірі 3 000,00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області 
від 15 травня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства. Встановлено, що у КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема відбулася реорганізація підприємства зі скороченням штату працівників, у тому числі й посади, яку займала позивачка. Відділення денного стаціонару для дітей, у якому працювала позивачка ліквідоване, а від запропонованої відповідачем тимчасової посади сестри медичної загальної практики сімейної медицини вона відмовилася. Суд відхилив посилання ОСОБА_1 на те, що вона відповідно до статті 184 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі як одинока матір, оскільки на момент звільнення її дочці виповнилося повних 15 років, що унеможливлює застосування вказаної статті до спірних правовідносин. 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року залучено до участі справі правонаступника відповідача - КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задоволено. Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області 
від 15 травня 2019 року скасовано, ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді медичної сестри фізіотерапії денного стаціонару для дітей КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР з 17 жовтня 
2018 року.
Стягнуто з КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 47 768,45 грн та 
1 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
Судове рішення мотивовано тим, що суд першої інстанції не урахував, що відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України, звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливо, якщо працівника за його згодою неможливо перевести на іншу роботу. 12 жовтня 
2018 року відповідач запропонував ОСОБА_1 посаду сестри медичної загальної практики, від якої вона відмовилась, але не запропонував їй вакантну на той час посаду сестри медичної дільничної в амбулаторії загальної практики сімейної медицини № 6, яку обіймала працівник ОСОБА_3 , яка 
до 02 листопада 2018 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Зважаючи на наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення позивачки є незаконним, а тому вона підлягає поновленню на роботі з покладенням на відповідача обов`язку виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Короткий зміст вимог та доводів касаційних скарги, відзиву 
У жовтні 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга 
КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР, у якій заявник просив скасувати постанову Житомирського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року, та залишити в силі рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15 травня 2019 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. 
Касаційна скарга обгрунтована посиланням на те, що внаслідок неправильного застосування положень статті 49-2 КЗпП України апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» зобов`язано було запропонувати ОСОБА_1 посаду сестри медичної дільниці в амбулаторії загальної практики сімейної медицини № 6, яку обіймала 
ОСОБА_3 , але до 02 листопада 2018 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною для досягнення нею трирічного віку. Суд апеляційної інстанції не урахував, що якщо працівник відсутній у зв`язку з хворобою, відрядженням, відпусткою, посада, яку він займає, не є вакантною, а тому посада 
ОСОБА_3 , яка перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не може вважатися вакантною, і прийняття на таку посаду працівника можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки по догляду за дитиною основного працівника. З огляду на наведене, заявник вважав, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим.
У листопаді 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , у якому заявник просив касаційну скаргу КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР залишити без задоволення, а постанову Житомирського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року залишити без змін, посилаючись на те, що апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку про незаконність звільнення позивачки у зв`язку з тим, що їй не було запропоновано усі наявні вакантні посади, у тому числі й посади працівників, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною.
У грудні 2019 року до Верховного Суду від КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР надійшла відповідь на відзив, у якому заявник просив відхилити доводи, викладені у відзиві представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , оскільки вони не грунтуються на законі та зводяться до власного тлумачення норм матеріального права.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано справу з місцевого суду 
Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2020 рокусправу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Установлені судами фактичні обставини справи
Судами встановлено, що з 21 липня 2015 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах із КЗ «ЦПМСД міста Новограда-Волинського», з 03 травня
2017 року займала посаду сестри медичної з фізіотерапії денного стаціонару для дітей у КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського».
Рішенням Новоград-Волинської міської ради від 16 лютого 2018 року № 440 у зв`язку з реформуванням системи охорони здоров`я України припинено діяльність КЗ «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» шляхом реорганізації (перетворення) в КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського».
Розпорядженням міського голови Новоград-Волинської МР від 26 червня 
2018 року № 160 «Про оптимізацію закладів охорони здоров`я, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Новограда-Волинського», зобов`язано головного лікаря КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» вжити необхідні заходи щодо оптимізації структури КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» в межах бюджетних асигнувань та з урахуванням вимог медичної реформи.
Рішенням Новоград-Волинської МР від 02 серпня 2018 року № 541 «Про погодження структури комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Новограда-Волинського»» погоджено структуру КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського», затверджено штатний розпис КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» у кількості 
198,00 штатних посад, 39,25 штатні одиниці скорочено.  
Наказом КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» від 16 серпня 2018 року 
№ 39 «Про зміни у штатному розписі КНП «ЦПМСД міста Новоград-Волинський», з 16 серпня 2018 року скорочено відділення денного стаціонару для дітей, у тому числі і 2,0 посади сестри медичної з фізіотерапії. 
Наказом КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинська» від 16 серпня 2018 року 
№ 40 «Про попередження працівників, що вивільнюються, у зв`язку із скороченням штатних посад» попереджено працівників про наступне вивільнення, через два місяці після попередження, внаслідок скорочення чисельності штату (43 особи). 
16 серпня 2018 року ОСОБА_1 ознайомлено зі змістом зазначеного наказу.
Того ж дня, 16 серпня 2018 року, ОСОБА_1 отримала персональне попередження про те, що після закінчення двомісячного терміну з моменту отримання вказаного попередження, вона підлягає звільненню на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
12 жовтня 2018 року комісією КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинська» складено акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на запропоновану посаду сестри медичної загальної практики сімейної медицини. 
Наказом КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинська» від 16 жовтня 2018 року 
№ 44-П ОСОБА_1 , сестру медичну з фізіотерапії денного стаціонару для дітей, звільнено у зв`язку із скороченням штату працівників відповідно до 
пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Позиція Верховного Суду та нормативно-правове обґрунтування 
Вивчивши матеріали справи, доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга КНП «ЦПМСД» Новоград-Волинської МР підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Виходячи з системного тлумачення частин першої та другої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції виходив з того, що на момент звільнення ОСОБА_1 , у КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» була вакантною посада сестри медичної дільничної в амбулаторії загальної практики сімейної медицини № 6, яку обіймала 
ОСОБА_3 , що до 02 листопада 2018 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та яку відповідач не запропонував ОСОБА_1 , а тому її звільнення не можна вважати законним.
З таким висновком апеляційного суду погодитися не можна, з огляду на таке.
Передбачений частиною другою статті 40, частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню, полягає у необхідності запропонувати йому вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.
Отже, посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Апеляційний суд зазначеного не урахував, а тому дійшов помилкового висновку, що відповідач не виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_1 , оскільки не запропонував їй наявну на підприємстві вакантну посаду сестри медичної дільничної в амбулаторії загальної практики сімейної медицини № 6.
Натомість, суд першої інстанції правильно встановив, що відповідач вживав заходи спрямовані на реальне працевлаштування позивача, запропонувавши їй 12 жовтня 2018 року працевлаштування на посаді сестри медичної загальної практики сімейної медицини, однак вона відмовилася від переведення на вказану посаду, що свідчить про відсутність порушення КНП «ЦПМСД міста Новограда-Волинського» вимог трудового законодавства при звільненні позивача.  
Таким чином, у справі, яка переглядається, суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи та застосував норми матеріального права, а тому суд апеляційної інстанції помилково скасував законне та обгрунтоване судове рішення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково, і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Ураховуючи, що апеляційний суд помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідає вимогам закону, постанова Житомирського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року підлягає скасуванню, із залишенням в силі рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15 травня 2019 року.
 
Керуючись статтями 400, 409, 413, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Новоград-Волинської міської ради задовольнити.
 
Постанову Житомирського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року скасувати, рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області 
від 15 травня 2019 року залишити в силі.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           О. В. Ступак
Судді:                                                                                     І. Ю. Гулейков
С. О. Погрібний
Г. І. Усик
В. В. Яремко