П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1137/20	

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т.О.
          Місце ухвалення: м. Миколаїв
          Дата складання повного тексту: 06.07.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів             – Лук`янчук О.В.
                       – Ступакової І.Г.
при секретарі – Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції (далі ГУНП) в Миколаївській області про: 
-          визнання протиправною бездіяльність по невиплаті грошового утримання за травень-листопад 2018 року; 
-          зобов`язання виплатити грошове утримання з розрахунку посадового окладу-старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Южноукраїнського відділення Первомайського відділу поліції, окладу за спеціальним званням, надбавки за стаж роботи та індексацію в сумі 36 742,23 грн.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що відповідач протиправно не нарахував та не виплатив йому грошове забезпечення, оскільки відповідно до пп.1 п.2 Порядку виплати грошового забезпечення поліцейських, зарахованих у розпорядження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №623 від 14 вересня 2016 року (далі Порядок №623) поліцейським, зарахованим у розпорядження до вирішення питання про подальше проходження ним служби виплачується грошове забезпечення з розрахунку посадового окладу, окладу за спеціальним званням та надбавки за стаж служби в поліції. Наказ про припинення виплати грошового забезпечення позивачу відповідачем не приймався, тому відповідач повинен сплатити позивачу грошове забезпечення в сумі 36 742,23 грн.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що з 07 березня 2018 року позивач не проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції. А тому ГУНП в Миколаївській області не повинно було виплачувати грошове забезпечення з всіма складовими по цій посаді з дати зарахування його у розпорядження і до дати призначення на нову посаду відповідно до ст. 67 Закону України "Про національну поліцію", Порядку №623.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ГУНП в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 40108735) задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність ГУНП в Миколаївській області по невиплаті ОСОБА_1 грошового утримання за травень-листопад 2018 року.
Зобов`язано ГУНП в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 40108735) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за травень-листопад 2018 року з розрахунку окладу за званням 1 600,00 грн., надбавки за стаж 615,00 грн. та з урахуванням індексації.
В решті позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ГУНП в Миколаївській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області зазначає, що позов має бути залишеним без розгляду з огляду на пропущення позивачем строку звернення до суду, який встановлений ч.5 ст. 122 КАС України.
Також, апелянт зазначає, що з наказу ГУНП в Миколаївській області №73 о/с від 07 березня 2018 року вбачається, що ОСОБА_1 переведено у розпорядження у зв`язку із обранням судом відносно нього запобіжного засобу - тримання під вартою.
Згідно ч.7 ст. 67 Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що грошове забезпечення поліцейських, зарахованих у розпорядження, здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів У країни. Отже, ч.7 ст. 67 Закону України "Про Національну поліцію" про грошове забезпечення поліцейських перебуваючи у розпорядженні є відсилочною нормою права, а Порядок №623 має силу Закону. 
Відповідно до п.3 ч.2 Порядку №623 грошове забезпечення виплачується у разі застосування до поліцейського запобіжного заходу тримання під вартою протягом строку тримання його під вартою - в розмірі, який встановлюється виходячи з розрахунку окладу за спеціальним званням з урахуванням надбавки за стаж служби в поліції.
Таким чином, суд першої інстанції зробив незаконний висновок про те, що в законодавстві є прогалина по питанню виплати грошового забезпечення поліцейського, якого звільнили з під варти і необхідно застосувати аналогію закону. Відповідач наголошує, що Законом урегульовано виплату грошового забезпечення поліцейським, які знаходяться у розпорядженні із відокремленням різних підстав знаходження та різних умов виплати у залежності до підстав знаходження.
До того ж суд першої інстанції не зазначив у своєму рішенні, який саме він застосував закон, як аналогію, для свого висновку про те, що поліцейському звільненому з під варти, відповідач повинен продовжувати виплачувати грошове забезпечення за весь час до призначення його на іншу посаду, не зважаючи на те, що є відсутнім юридичний факт, з яким закон, пов`язує виплати.
Відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не подав.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду 20 жовтня 2020 року не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу 20 жовтня 2020 року не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження.
З 27 листопада 2017 року ОСОБА_1 проходив службу в поліції.
07 березня 2018 року наказом ГУНП в Миколаївській області №73 о/с позивача увільнено з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції та зараховано у розпорядження ГУНП в Миколаївській області на підставі ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 березня 2018 року.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 березня 2018 року ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 01 травня 2018 року та передбачено можливість звільнення його з під варти у разі внесення застави у сумі 136 000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року відсторонено підозрюваного ОСОБА_1 від посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Южноукраїнського ВП Первомайського ГУНП в Миколаївській області строком на два місяця. В ухвалі суду зазначено, що 07 березня 2018 року за підозрюваного ОСОБА_1 внесено заставу у розмірі 136 000 грн. і останнього звільнено з-під варти.
29 травня 2018 року наказом ГУНП в Миколаївській області №150 о/с позивача відсторонено від посади з 19 березня 2018 року по 19 травня 2018 року на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року.
08 жовтня 2018 року було складено акт відмови від підпису про ознайомлення з некомплектом органів та підрозділів ГУНП в Миколаївській області ст. лейтенанта ОСОБА_1 . Акт складено та підписано інспектором та заступником начальника кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області.
16 жовтня 2018 року та 23 жовтня 2018 року позивачу надсилались листи, в яких запропоновано надати рапорт на посаду, яка є наявна в ГУНП в Миколаївській області.
19 жовтня 2018 року позивач звернувся до начальника управління кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області з листом, в якому зазначив, що 20 вересня 2018 року був залишений рапорт в Южноукраїнському ВП, та рапорт від 16 жовтня 2018 року в канцелярії УКЗ ГУНП в Миколаївській області щодо призначення позивача на посаду, але питання про призначення його на посаду не було вирішено.
08 листопада 2018 року позивач подав рапорт, у якому зазначив, що 19 травня 2018 року строк відсторонення від посади закінчився, тому просив поновити його на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області.
17 грудня 2018 року наказом №370 о/с позивача призначено інспектором з ювенальної превенції сектору превенції Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції.
18 червня 2019 року наказом № 229 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за власним бажанням (п.7 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію").
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач є поліцейським в розумінні Закону України "Про Національну поліцію", який знаходиться у розпорядженні, тому повинен отримувати грошове забезпечення.
В частині клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, в зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду відповідно до ст. 122 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку, що воно задоволенню не підлягає, оскільки позивач просить стягнути з відповідача грошове забезпечення, яке по суті є його заробітною платою, а відповідно до ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.1, 2 ст. 233 КЗпП України, ст.ст. 67 і 70 Закону України "Про Національну поліцію", пп.3 п.2 Порядку виплати грошового забезпечення поліцейських, зарахованих у розпорядження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №623 від 14 вересня 2016 року.
Судова колегія вважає необґрунтованим довід апелянта про пропуск позивачем строку звернення до суду, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. 
У рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року за №8-рп/2013, сформовано висновок, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, що йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат. 
Таким чином, позов ОСОБА_2 не підлягає залишенню без розгляду, що було вірно встановлено судом першої інстанції.
Стосовно доводів апелянта про те, що законодавством України не передбачено право позивача на отримання грошового забезпечення, судова колегія зазначає наступне.
Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Питання відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків та перебування в розпорядженні регулюються ст.ст. 67 і 70 Закону України "Про Національну поліцію".
Так, відповідно до п.3 ч.1 ст. 67 Закону України "Про Національну поліцію" однією з підстав для зарахування поліцейських наказами по особовому складу в розпорядження органів поліції для подальшого проходження служби під керівництвом посадових осіб, уповноважених призначати на посади поліцейських, є застосування до поліцейського тримання під вартою як запобіжного заходу.
Згідно з ч.ч.2, 6 ст. 67 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами керівників, уповноважених призначати на такі посади.
Поліцейський, якого звільнено з посади і зараховано в розпорядження, вважається таким, що перебуває в розпорядженні відповідного органу (установи, закладу), з дня, що настає за днем звільнення з посади, до дня, з якого він почав виконувати обов`язки за новою посадою, на яку його призначено, або до дня зарахування в розпорядження іншого органу (закладу, установи) поліції для подальшого проходження там служби.
Згідно зі ст. 70 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський, щодо якого проводиться службове розслідування, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків у порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Національної поліції України.
Поліцейський, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, може бути відсторонений від посади в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків є тимчасовим недопущенням поліцейського до виконання обов`язків за займаною посадою.
Поліцейський вважається відстороненим від виконання службових обов`язків з дня видання відповідного наказу до дня видання наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою.
У разі якщо поліцейського, відстороненого від виконання службових обов`язків (посади), звільнено зі служби в поліції до дня видання наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою, він вважається таким, що був відсторонений від виконання службових обов`язків за посадою до дня звільнення зі служби в поліції. Протягом періоду, коли поліцейського відсторонено від виконання службових обов`язків (посади), призначення такої особи на будь-яку іншу посаду заборонено.
Якщо поліцейського відсторонено від виконання службових обов`язків (посади), його можуть допустити до виконання службових обов`язків за займаною посадою або призначити на іншу посаду лише після скасування підстави відсторонення та видання відповідного наказу.
Судова колегія зазначає, що грошове забезпечення поліцейських, зарахованих у розпорядження, здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п.п.3 п.2 Порядку №623 грошове забезпечення виплачується у разі застосування до поліцейського запобіжного заходу тримання під вартою протягом строку тримання його під вартою - в розмірі, який встановлюється виходячи з розрахунку окладу за спеціальним званням з урахуванням надбавки за стаж служби в поліції.
Разом з тим, згідно з ч.5 ст. 70 Закону України "Про Національну поліцію" за особою, відстороненою від виконання службових обов`язків (посади), зберігаються всі види грошового забезпечення, які були їй визначені до відсторонення, крім премії.
Відповідно до п.п.6, 8 Розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС №260 від 09 квітня 2016 року, підставою для виплати грошового забезпечення є наказ керівника (начальника) органу, закладу, установи Національної поліції про призначення на посаду поліцейського відповідно до номенклатури посад, наказ про зарахування в розпорядження відповідного органу поліції та встановлення конкретного розміру окладів, надбавок, доплат.
Підставою припинення виплати грошового забезпечення поліцейському є наказ керівника (начальника) органу поліції, у якому вказується, за який період припиняється виплата грошового забезпечення.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року ОСОБА_1 відсторонено від посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Южноукраїнського ВП Первомайського ГУНП в Миколаївській області строком на два місяця. 
Отже, позивач мав бути допущений до виконання службових обов`язків шляхом видання відповідачем відповідного наказу на підставі ч.7 ст. 70 Закону України "Про Національну поліцію", що не було зроблено відповідачем.
Крім того, відвідачем не приймалось наказу щодо припинення виплати грошового забезпечення поліцейському.
За таких обставин, враховуючи, що відповідачем не було видано наказ про допуск до виконання службових обов`язків після закінчення строку відсторонення, та не видано наказ про припинення виплати грошового забезпечення, судова колегія вважає, що позивач мав право на отримання грошового забезпечення.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 27 жовтня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.