УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №288/39/20 Головуючий у 1-й інст. Зайченко Є. О. 
Категорія 68 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г. С., Миніч Т. І.,

за участю секретаря                Кучерявого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №288/39/20 за позовом  ОСОБА_1  до  ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, про визначення місця проживання дітей за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 28 травня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Зайченко Є.О. в смт Попільня,

в с т а н о в и в :

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом у якому просила визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із матір`ю. Позовні вимоги мотивувала тим, що з 14.07.2012 сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають двоє дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської область від 25.06.2019 шлюб між сторонами було розірвано. Зазначала, що останнім часом відповідач почав агресивно себе поводити стосовно неї та дітей, провокує сварки, вживає нецензурну лайку, наносив їй тілесні ушкодження. Все вищезазначене відбувається в присутності їхніх дітей, тому вона неодноразово зверталася за допомогою до Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області із заявою про домашнє насильство. На даний час, вона з дітьми проживають разом за однією адресою з відповідачем. Скориставшись тим, що шлюб між ними розірвано, відповідач намагається позбавити її права проживати у будинку разом з дітьми, чим наносить їхнім дітям психологічну травму. Відтак, просила задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської області від 28 травня 2020 року в задоволенні позов ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким визначити місце проживання дітей разом із матір`ю. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не повно з`ясував фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, не об`єктивно оцінив докази, які мають істотне значення для розгляду справи, адже позовні вимоги стосуються визначення місця проживання дітей з матір`ю, а не за конкретною адресою.
       Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.        
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, сторони у справі є батьками сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської області від 25.06.2019, шлюб зареєстрований 14.07.2012 відділом державної реєстрації актів цивільного стану Попільнянського районного управління юстиції Житомирської області, актовий запис за № 23, між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - розірвано. При вирішенні справи про розірвання шлюбу питання, щодо визначення місця проживання дітей судом першої інстанції не вирішувалося.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що малолітні діти проживають в одному будинку разом з батьком та матір`ю, знаходяться на утриманні та вихованні обох батьків, за згодою батьків діти проживають разом з ними, відомостей про те, що позивач на даний час проживає окремо або бажає змінити своє місце проживання матеріали справи не містять. 
Крім того, суд зазначив про відсутність належних, допустимих та достовірних доказів щодо неналежного виконання відповідачем свої батьківських обов`язків, аморальної поведінки відповідача, а також незадовільних умов проживання малолітніх дітей. 
Проте, погодитися з висновками суду неможливо.
Так, законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Стаття 9 Конвенції про права дитини зобов`язує держави-учасниці забезпечувати, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою та десятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Отже, при розгляді справ щодо визначення місця проживання дитини суди, насамперед, суди мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які стосуються застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», рішення від 11липня 2017 року у справі «М. С. проти України»).
Окрім прав батьків щодо дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі й на рівне виховання батьками. У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Частиною першою статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.
Відповідно до статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
На підставі статей 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проживають в будинку по АДРЕСА_1 , який на підставі договору дарування належить ОСОБА_2 .
За місцем роботи та проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 характеризуються позитивно. 
Про існування між сторонами неприязних стосунків свідчать неодноразові звернення позивачки до правоохоронного органу.
Так, постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2019 року закрито провадження в справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 173-2, статтею 185 КУпАП, в зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності. Із змісту постанови вбачається, 16 вересня 2019 року, ОСОБА_2 близько 18.00 години за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив сімейне насильство відносно дружини ОСОБА_1 , а саме: психологічне насильство в сім`ї.
Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року  відмовлено в задоволенні позову  ОСОБА_1  до ОСОБА_2  про стягнення аліментів. Постановою Житомирського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове судове рішення про задоволення позову. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 в розмірі 1/3 частини його заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, до досягнення дітьми повноліття, починаючи стягнення з 25 червня 2019 року.

Ухвалою Верховного Суду від 29 січня 2020 року відмовлено у відкритті  касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Житомирського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів. 
Орган опіки та піклування Попільнянської районної державної адміністрації прийшов до висновку, що на даний час не представляється можливим визначення місця проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у зв`язку з тим, що діти разом з батьком та матір`ю проживають в одному будинку та знаходяться на утриманні та вихованні обох батьків.
При цьому зазначений орган виходив з того, що після розірвання шлюбу в 2019 році малолітні діти та батьки залишилися проживати в одному будинку, який належить на праві власності батьку дітей ОСОБА_2 . Мати і діти зареєстровані у даному будинку. На даний час батьком аліменти не сплачуються. ОСОБА_1 зауважила, що після розлучення із ОСОБА_2 він не приймає участі в утриманні і вихованні дітей. Відповідач, у свою чергу стверджує, що утримує своїх дітей, в разі потреби купує одяг, на день народження подарував синові телефон, купує продукти харчування (фрукти). Питання щодо поділу майна при розірванні шлюбу не розглядалося. При обстеженні умов проживання працівника служби у справах дітей районної державної адміністрації було з`ясовано, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їхні малолітні діти користуються спільною кухнею, ванною кімнатою, туалетом. Кімнати де проживають батько дітей та мати з дітьми прохідні. З вищевикладеного вбачається, що малолітні діти проживають в одному будинку з батьками, які розлучилися та перебувають на їх утриманні, батьком належним чином виконуються обов`язки щодо виховання та утримання дітей. 
В апеляційній інстанції малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 висловив бажання проживати разом з матір`ю, незважаючи на те, що батьки разом з ним та братом проживають в одному будинку.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що висновок органу опіки та піклування не вмотивований належним чином, суперечить дійсним обставинам справи та не відповідає інтересам дітей. Тому не може бути врахований при ухваленні рішення в даній справі.
Встановивши, що після розірвання шлюбу сторони продовжують проживати в одному будинку, тобто практично мають однакові належні матеріально-побутові умови, однак, батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дітей та забезпечити належне доброзичливе спілкування дітей з обома батьками, врахувавши думку малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , апеляційний суд дійшов висновку про визначення місця проживання малолітніх дітей разом із матір`ю.
За наведених обставин, та відповідно до положень п.3 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового - про задоволення позову.
За правилами  ст.141 ЦПК України суд покладає на відповідача обов`язок відшкодувати позивачці понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за подання позову в сумі 840 грн 80 коп. та апеляційної скарги - 1 261 грн 20 коп. 
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 28 травня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов   ОСОБА_1  до  ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, про визначення місця проживання дітей задовольнити.
Визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 з матір`ю ОСОБА_1 .
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 2 101 грн 80 коп. судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 28 жовтня 2020 року.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/ 

Згідно з оригіналом
суддя Житомирського
апеляційного суду Т.М. Павицька