Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/337/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р. В. 
Категорія - 44-3  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2020 року.                                                                м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі  секретаря судового засідання  Волошиної Н.С., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 та його захисника – адвоката Гриб О.В., а також особи, яка склала протокол про вчинення правопорушення  ОСОБА_2 , розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 26.08.2020, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, фізичної особи-підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки фізичної особи – НОМЕР_1 ,
притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
                                        В С Т А Н О В И В:
Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.08.2020  ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Згідно постанови суду ОСОБА_1 порушив пункт 3 та пункт 9 постанови Головного державного санітарного лікаря України від 02.06.2020 року №32 «Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв`язку з поширенням короновірусної хвороби COVID-19», а саме: 13.07.2020 о 11 годині 50 хвилин, в м. Кропивницькому по вул. Юрія Коваленка, 5а, в кафе «Шинок» фізичної особи -  підприємця  ОСОБА_1 , на другому поверсі на харчоблоці не були створені умови для миття багаторазового посуду при високих температурах у посудомийних машинах (використовується багаторазовий посуд), в санвузлі відсутній антисептик на першому поверсі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
У апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Зазначив, що до суду в якості доказу вчинення ним адміністративного правопорушення було направлено лише протокол про адміністративне правопорушення. Будь-які докази того, що він порушив карантинні заходи відсутні. Зокрема, відсутні докази того, що у закладі відсутня посудомийна машина, а також те, що санвузол на першому поверсі, в якому не було антисептику, відноситься до його кафе «Шинок».
Вказав, що заклад кафе «Шинок» має 1 банкетний зал і 2 харчоблоки, розташований в будівлі за адресою АДРЕСА_2 , таким чином, що має окремий вхід до приміщення з вулиці. На другому поверсі розташована банкетна зала та один з харчоблоків – додатковий, який використовується тільки для обслуговування банкетів (підігрів їжі, сервірування, нарізка закусок), санвузол (із 2-х кімнат). На першому поверсі – другий харчоблок – основний, в якому розташовані кухня, окрема мийна кімната для миття столового посуду, обладнана посудомийною машиною для миття багаторазового посуду при високих температурах. Також зазначив, що на зауваження посадової особи, яка здійснювала перевірку його закладу, ним була придбана ще одна посудомийна машина для встановлення її у харчоблоці на другому поверсі. Втім, згодом він зрозумів, що з Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв’язку з поширенням короновірусної хвороби COVID-19, не вбачається, що посудомийна машина має бути на кожному поверсі закладу.
Вказав, що на першому поверсі будівлі розташований бар «Шинок», що має окремий вхід з вулиці, в якому впроваджується господарська діяльність іншої фізичної особи – підприємця ОСОБА_3 (його сина). Даний заклад працює через барну стойку, без приготування страв і харчоблоку, відповідно має свій санвузол для відвідувачів, саме відсутність в ньому антисептику було поставлено йому в порушення.
Зазначив, що для підтвердження здійснення своєї господарської діяльності в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та дійсного розташування поруч, за тією ж адресою, в одному будинку бару «Шинок», суду першої інстанції було надано відповідні правовстановлюючі документи, однак належної оцінки їм не надано.
Вказав, що Тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв’язку з поширенням короновірусної хвороби COVID-19, затверджені постановою Головного державного санітарного лікаря України від 02.06.2020 № 32, носять рекомендаційний характер та не є актом законодавства, яким встановлюються правила щодо карантину людей, санітарно-гігієнічні, санітарно-протиепідемічні правила та норми, в розумінні ст. 44-3 КУпАП.
Враховуючи викладене, скаржник вважає постанову суду першої інстанції безпідставною і незаконною, оскільки досліджені судом докази не підтверджують факт вчинення ним адміністративного правопорушення.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 його захисника – адвоката Гриб О.В., які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду та закрити провадження по справі, допитавши в суді апеляційної інстанції державного інспектора Івановську Ю.В., яка склала протокол про адміністративне правопорушення, свідка ОСОБА_4 , вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП полягає у порушенні правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Також слід зазначити, що стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 6 від 13 липня 2020 року ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він 13.07.2020 о 11 годині 50 хвилин, в м. Кропивницькому по вул. Юрія Коваленка, 5а, в кафе «Шинок» фізичної особи - підприємця  ОСОБА_1 , на другому поверсі на харчоблоці не створені умови для миття багаторазового посуду при високих температурах у посудомийних машинах (використовується багаторазовий посуд), в санвузлі відсутній антисептик на першому поверсі, тим самим порушив пункти 3, 9 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв’язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного санітарного лікаря України від 02.06.2020 № 32, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 44-3 КУпАП.
Зокрема, пунктами 3 та 9 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного санітарного лікаря України від 02.06.2020 № 32 передбачено, що у закладі громадського харчування видача замовлень в багаторазовому посуді здійснюється виключно за наявності умов для його миття при високих температурах у посудомийній машині з використанням миючих засобів, а також те, що суб`єкт господарської діяльності повинен забезпечити постійну наявність рідкого мила, антисептиків та паперових рушників в санвузлах/пеленальних кімнатах. Використання багаторазових рушників заборонено.
Допитаний у апеляційному суду ОСОБА_1 вину свою не визнав та пояснив, що він є фізичною особою підприємцем. У його власності є двоповерхова будівля приблизно 400 кв.м, яка розташована в АДРЕСА_2 . Частину цього приміщення, 95 кв.м займає його кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а 60 кв.м у нього орендує син ОСОБА_3 під бар «Шинок», іншу частину у нього орендує магазин «Файно маркет». Його кафе «Шинок» має окремий вхід до приміщення, до якого відноситься банкетна зала, санвузол із двох кімнат та додатковий харчоблок, що розташовані на другому поверсі приміщення. Основний харчоблок кафе «Шинок» розташований на першому поверсі, в якому знаходиться кухня, де здійснюється основне приготування їжі, мийна кімната, що обладнана посудомийною машиною для миття багаторазового посуду при високих температурах. Додатковий харчоблок ними використовується тільки для обслуговування банкетів, підігріву їжі пароконвектоматом, сервірування, нарізки закусок. Забруднений посуд після банкету очищається від залишків їжі, миється вручну на додатковому харчоблоці, а потім спускається до основного харчоблоку в мийну кімнату для миття в посудомийній машині при високих температурах. Саме відсутність на додатковому харчоблоці посудомийної машини йому поставлено в провину.
Пояснив, що на першому поверсі будівлі розташований бар «Шинок», що також має окремий вхід, та належить його сину ОСОБА_3 . Даний заклад працює без приготування страв і харчоблоку, має свої санвузли на першому поверсі, для персоналу та для відвідувачів, останній розташований при вході до приміщення. Відсутність антисептику саме в останньому санвузлі поставлено йому також в провину.
Пояснив, що 13.07.2020 приблизно о 10.15 год. в його заклад кафе «Шинок», у той час коли співробітники почали приходити на роботу і готувати заклад до відкриття в 11.00 годин, до приміщення ввійшли 8-10 осіб та надали документи щодо перевірки його закладу на підставі наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області за направленням № 1374 на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспектування потужності кафе «Шинок» з питань відповідності діяльності кафе вимогам Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. У той же час, перевірку здійснювали працівники Кіровоградського міського управління Головного управління Держспоживслужби в Кіровоградській області та лікарі державної установи «Кіровоградський обласний лабораторний центр МОЗ України». Підставою такої перевірки були повідомлення від відвідувачів його кафе про отруєння, які святкували напередодні у нього весілля. Працівники перевіряючих служб здійснювали огляд приміщення, відбір проб, одночасно вимагали документи і відповідні пояснення, а тому він розгубився і не зорієнтувався, і у протоколі про адміністративне правопорушення написав, що антисептик та посудомийна машина будуть встановлені. У той же день була куплена посудомийна машина на додатковий харчоблок. Хоча, інспектору, що складала протокол, він повідомляв, що у нього є посудомийна машина на першому поверсі в основному харчоблоці, і там миється багаторазовий посуд при високих температурах, однак вона лише подивилась, на температурний режим в інструкції до машини.
Після того, як перевірка пройшла, він заспокоївся, почав розбиратися та зрозумів, що Тимчасовими рекомендаціями не вимагається, аби посудомийні машини були на кожному поверсі закладу, а відсутність антисептику в санвузлі на першому поверсі не підпадає під його відповідальність, оскільки цей санвузол відноситься до бару «Шинок», який належить його сину.
Допитана в апеляційному суді свідок ОСОБА_4 пояснила, що є дружиною ОСОБА_1 . Як фізична особа-підприємець вона за договором надає послуги адміністратора кафе ФОП ОСОБА_1 13.07.2020 коли вона приїхала на роботу приблизно о 10.30 годин у приміщенні кафе «Шинок» вже перебували близько 8-10 осіб, які повідомили про перевірку закладу, хоча заклад готувався до відкриття в 11.00 годин. Кожен з цих осіб почав робити свою перевірку. У санвузлі на першому поверсі, що відноситься до бару «Шинок», вказали про відсутність антисептику, хоча антисептик був у наявності. Через те, що це був початок робочого дня, йшли приготування до відкриття закладу і просто не встигли його поставити. А тому вона пішла до підсобного приміщення та наповнила ємність антисептиком, однак перевіряючі вказали, що антисептику на момент перевірки не було. На другому поверсі в додатковому харчоблоці вказали про відсутність посудомийної машини, хоча посудомийна машина в них є на першому поверсі в основному харчоблоці, і там миється багаторазовий посуд при високих температурах. Документи надавались інспектору, вона перевіряла температурний режим цієї машини. У той же день, ще до закінчення перевірки, була куплена друга посудомийна машина. Протокол про адміністративне правопорушення складався в день перевірки.
Допитана в апеляційному суді державний інспектор  ОСОБА_5  пояснила, що працює начальником відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Кропивницького міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області. 13.07.2020 вона здійснювала моніторинг щодо дотримання кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » запроваджених карантинних заходів, за наслідком якого складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за недотримання  пунктів 3 та 9 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного санітарного лікаря України від 02.06.2020 № 32. А саме на першому поверсі закладу в санвузлі не було антисептику, а на другому поверсі в мийному відділенні харчоблоку була відсутня посудомийна машина. Пояснила, що коли складала протокол про адміністративне правопорушення їй повідомили, що санвузол на першому поверсі відноситься до кафе «Шинок». Вказала, що законодавством не передбачено, щоб посудомийні машини були на кожному поверсі закладу, однак на момент перевірки на другому поверсі харчоблоку у мийному відділенні мився посуд вручну, а не в посудомийній машині. Про те, що посудомийна машина знаходиться на першому поверсі кафе «Шинок» їй повідомляли.
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку про слушність доводів апеляційної скарги, оскільки постанова суду є необґрунтованою, ухвалена за результатами неповного дослідження доказів, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.
Апеляційний суд, перевіривши докази, які долучені до матеріалів справи про адміністративне правопорушення та надані під час апеляційного розгляду, приходить до висновку, що суддя районного суду дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Так, відповідно до договору оренди нежитлового приміщення № 2 від 05.01.2018 ТОВ «Магазин Старт» в особі ОСОБА_1 передав ФОП ОСОБА_1 у строкове платне користування частину нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 , площею 95,3 кв.м (а.с.38-42).
Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, копією свідоцтва платника єдиного податку серії Б №712625, карткою обліку об’єкта, вбачається, що суб’єктом господарювання в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , площею 95,3 кв.м є ОСОБА_1 (а.с.27-28, 29-30, 31).
Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення № 3 від 20.05.2019 ТОВ «Магазин Старт» в особі ОСОБА_1 передав ФОП ОСОБА_3 в строкове платне користування частину приміщення по АДРЕСА_2 , площею 60 кв.м (а.с.43-47).
Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, карткою обліку об’єкта, вбачається, що суб’єктом господарювання в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , площею 60 кв.м. є ФОП ОСОБА_3 (а.с.48-49, 50).
Також, з наданих під час апеляційного розгляду додатків №1 до договорів оренди № 2 від 05.01.2018 та № 3 від 20.05.2019 вбачається, що на першому поверсі знаходяться харчоблок кафе «Шинок», бар «Шинок» та в приміщенні бару два санвузли (а.с.105-106).
Відповідно до технічного плану приміщення на першому поверсі по АДРЕСА_2 , червоним кольором позначено площу 60 кв.м, яка відповідно додатку №1 до договору № 3 від 20.05.2019, використовується суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_3 , і є приміщенням бару «Шинок» з двома санвузлами, в одному з яких був відсутній антисептик (а.с.152).
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не може бути відповідальною особою за відсутність антисептику в санвузлі на першому поверсі, оскільки в зазначеному приміщенні здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 .
Крім того, у провину ОСОБА_1 поставлено те, що в кафе «Шинок» на другому поверсі у харчоблоці не створені умови для миття багаторазового посуду при високих температурах у посудомийних машинах. 
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 зазначав, що посудомийна машина в кафе «Шинок» є на першому поверсі в основному харчоблоці, і там миється багаторазовий посуд при високих температурах.
Тобто, умови для миття багаторазового посуду при високих температурах у посудомийній машині у кафе «Шинок» забезпечені.
Ці пояснення ОСОБА_1 не спростовані у даній справі будь-якими достовірними доказами. Більше того, пунктом 3 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного санітарного лікаря України від 02.06.2020 № 32 передбачено лише те, що у закладі громадського харчування видача замовлень в багаторазовому посуді здійснюється виключно за наявності умов для його миття при високих температурах у посудомийній машині з використанням миючих засобів.
Державний інспектор ОСОБА_5 , яка склала протокол про адміністративне правопорушення, в суді апеляційного суду підтвердила наявність посудомийної машини на першому поверсі основного харчоблоку у кафе «Шинок», а також зазначила, що законодавством не передбачено, щоб посудомийні машини були в харчоблоці на кожному поверсі в одному закладі.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та накладаючи на нього адміністративне стягнення, суддя районного суду не виконав вимоги ст.ст. 245, 251, 252, 278, 280 КУпАП, оскільки належним чином не дослідив матеріали справи, не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає ОСОБА_1 адміністративній відповідальності, та дійшов до помилкового висновку про необхідність притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП.
З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту скоєння ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, зокрема доказів, які б підтверджували те, що він зобов’язаний був встановити ще одну посудомийну машину у харчоблоці на другому поверсі та встановити антисептик у санвузлі, який відноситься до бару «Шинок», де здійснює господарську діяльність інший суб’єкт господарювання, а саме ФОП ОСОБА_3 . 
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.08.2020 про визнання його винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв’язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
                                        ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.08.2020 про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Суддя: підпис
З оригіналом згідно
Суддя Кропивницького 
апеляційного суду                                                                                                        Ремез П.М.