ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 1540/4556/18
адміністративне провадження № К/9901/36189/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Желєзного І.В., судді Коваленко Н.В., розглянувши у письмовому провадженні у касаційному порядку адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення № 1353 від 29 серпня 2018 року «Про результати позапланової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» за касаційною скаргою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Одеського окружного адміністративного суду у складі судді Стефанова С.О. від 6 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Шляхтицького О.І., Семенюка Г.В., Федусика А.Г. від 26 листопада 2019 року,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» (далі - ТОВ «ТРК «АНДСЕР», позивач) звернулося до суду з позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Нацрада, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1353 від 29 серпня 2018 року «Про результати позапланової перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР» (НР № 00975-м від 12 вересня 2013 року, ефірне мовлення, логотип: «А1»).
В обґрунтування позовних вимог позивач зауважує, що оскаржуване рішення ґрунтується на висновку Незалежної медійної ради № 23 від 12 лютого 2018 року щодо допущення ТОВ «ТРК «АНДСЕР» заборони на використання телерадіоорганізацій для розпалювання релігійної ворожнечі та ненависті, передбаченої абзацом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», складеного ще до проведення перевірки в ТОВ «ТРК» «АНДСЕР», який повністю спростовується відповідними висновками спеціалістів, які долучено до акта перевірки Нацради № 123 від 16 квітня 2018 року. Також позивач вказував на те, що Незалежна медійна рада є громадською організацією, яка не наділена повноваженнями проводити експертні дослідження та надані нею висновки фактично лише виражають суб`єктивну думку громадян, які не є фахівцями в сфері, яка ними «досліджувалася», не несуть жодної відповідальності за зроблені ними висновки, а відтак, не можуть носити обов`язкового характеру та не є доказом, який підтверджує наявність з боку ТОВ «ТРК «АНДСЕР» порушень Закону № 3759-ХІІ, про які стверджує відповідач.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року, адміністративний позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з відсутності висловлювань, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, а так само і висловлювань, виражених у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації у відеозаписі ефіру та тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР».
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2019 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Нацрада звернулася з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Касаційну скаргу подано до суду 24 грудня 2019 року.
Ухвалою Верховного Суду від 21 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі № 1540/4556/18, витребувано матеріали адміністративної справи та надано сторонам строк для подання відзиву на касаційну скаргу Нацради. 
Представниками Нацради та ТОВ «ТРК «АНДСЕР» подано клопотання про їх участь у розгляді справи у касаційному порядку у судовому засіданні, у задоволенні яких відмовлено ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2020 року.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
У касаційній скарзі скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної правової оцінки тому, що Нацрада під час прийняття оскаржуваного рішення діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений законами України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» та «Про телебачення і радіомовлення», оскаржуване рішення повністю відповідає критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
Крім того, скаржник вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на основі акта моніторингу радіопрограм позивача та акта перевірки № 123 від 16 квітня 2018 року, якими зафіксовані порушення вимог абзацу четвертого, шостого частини другої, частини п`ятої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
З посиланням на правову позицію, що міститься у постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі № 826/15057/17, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували, що зі змісту положень Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» вбачається, що Нацрада не зобов`язана звертатися до спеціалізованих установ з метою з`ясування їх думки щодо змісту програмного продукту.
Також скаржник вказує, що відповідно до правової позиції, що міститься у постанові Верховного Суду від 25 травня 2020 року у справі № 826/2810/15, Нацрада є уповноваженим органом, яким надається оцінка встановленим обставинам, висновок про відповідність яких Закону України «Про телебачення і радіомовлення» відображається в акті і слугує підставою для прийняття рішення. Виходячи з цієї правовою позиції, на думку скаржника, саме Нацрада уповноважена кваліфікувати зміст програмного продукту як такого, що не відповідає вимогам, визначеним абзацом четвертим, шостим частини другої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
Крім того, Нацрада зазначає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій, які в основному ґрунтуються на даних судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи, не можуть вважатися законними, оскільки така експертиза проведена стосовно стенограми телепередачі, але не запису ефіру. Зазначає, що Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у справі «INSTYTUT EKONOMICHNYKH REFORM, TOV v. UKRAINE», заява № 61561/08, нагадав про розмежування між твердженнями про факти та оціночними судженнями, яке необхідно здійснювати зважаючи на обставини справи і загальний тон висловлювання. Тому, на думку скаржника, питання, які досліджувались в експертному висновку, не можуть надати об`єктивну оцінку стосовно порушення ліцензіатом законодавства у сфері телерадіомовлення.
Від ТОВ «ТРК «АНДСЕР» надійшов відзив на касаційну скаргу Нацради, в якому зазначається, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі повного дослідження всіх обставин справи, а тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» є юридичною особою (код ЄДРПОУ 24542639), основним видом діяльності якого є виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм (59.11).
ТОВ «ТРК «АНДСЕР» має ліцензію на мовлення серії НР № 00975-м разом з додатками. Строк дії ліцензії: з 12 вересня 2013 року по 12 вересня 2020 року.
Відповідно до ліцензії № 00975-м періодичність, час, обсяги мовлення - 16 годин на добу. Мовлення здійснюється щодня у відрізках часу: 08:00-24:00.
Позивач також має ліцензію на мовлення серії НР № 00976-м разом з додатками. Строк дії ліцензії: з 16 вересня 2011 року до 16 вересня 2018 року.
Згідно з ліцензією № 00976-м періодичність, час, обсяги мовлення - 8 годин на добу. Мовлення здійснюється щодня у відрізках часу: 00:00-08:00.
21 вересня 2017 року від ОСОБА_1 засобами електронного зв`язку на адресу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення надійшов лист, в якому зазначено, далі мовою оригіналу: «ролик Одесского телеканала, по моему мнению, тянет на разжигание межрелигиозной вражды. Просьба предпринять все действия, которые входят в компетенцию Национального совета, для прекращения разжигания межрелигиозного противостояния».
Від громадської організації «Миру та добра» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення 27 вересня 2017 року надійшов лист вих. № 1 від 22 вересня 2017 року, в якому адресат звертає увагу на відеоматеріали, які транслювалися в ефірі одеського каналу «А1» ІНФОРМАЦІЯ_1 о ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 та зазначає, що зміст даного відеоматеріалу має ознаки порушення Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та тягнуть за собою кримінальну, адміністративну та цивільну відповідальність винних осіб.
22 лютого 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 238 «Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР» (НР № 00975-м від 12 вересня 2013 року, ефірне ТБ, логотип: «А1»)».
На виконання рішення Національної ради № 238 від 22 лютого 2018 року на підставі звернення ГО «Миру та добра» (вх. № 16/5752 від 27 вересня 2017 року), гр. ОСОБА_1 (вх. № 15а/649 від 21 вересня 2017 року), результатів вибіркового моніторингу мовлення за ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою перевірки діяльності ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса на предмет дотримання вимог абзаців четвертого та шостого частини другої статті 6, частини п`ятої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» голова Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення видав наказ № 5а/95 «Про позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «АНДСЕР» (НР № 00975-м від 12 вересня 2013 року) та видав посвідчення на право проведення виїзної перевірки № 88 від 5 березня 2018 року.
На виконання рішення Національної ради № 238 від 22 лютого 2018 року, наказу голови Національної ради України № 5а/95 від 5 березня 2018 року уповноважені особи: представник Національної ради в Одеській області Салабай О.В. та головний спеціаліст Морозов В.В. 16 квітня 2018 року провели позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса, ліцензія НР № 00975-м від 12 вересня 2013 року, ефірного телевізійного мовника, за участю директора компанії - Соколової Валентини Вікторівни .
За наслідками проведеної перевірки Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення склала акт позапланової виїзної перевірки телерадіокомпанії (ефірне телевізійне мовлення) № 123 від 16 квітня 2018 року.
29 серпня 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 1353 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса (НР № 00975-м від 12 вересня 2013 року, ефірне мовлення, логотип: «А1»)», яким:
- визнала наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР»;
- керуючись частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», застосувала до ТОВ «ТРК «АНДСЕР» санкцію «стягнення штрафу» у розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення), згідно додатку до рішення (розраховано управлінням фінансової та бухгалтерської служби): 25% (69 762,74 грн) за вчинення порушень, передбачених частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», яким зобов`язано сплатити ТОВ «ТРК «АНДСЕР» в тридцятиденний термін з дня отримання повідомлення Нацрадою про прийняте рішення;
- зобов`язала ліцензіата - ТОВ «ТРК «АНДСЕР» протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства та попередила, що у разі невиконання ліцензіатом цього рішення Нацрада може застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Одеського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2019 року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року відповідають не повністю, а доводи касаційної скарги є частково обґрунтованими з огляду на наступне. 
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, повноваження Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у спірних правовідносинах урегульовано, зокрема, законами України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про телебачення і радіомовлення».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.
Статтею 13 вказаного Закону передбачено, що Національна рада, зокрема, здійснює нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій; застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону; контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов`язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України.
Відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення передбачена статтею 71 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
Згідно з положеннями частини другої вказаної статті міру відповідальності та відповідні санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлює суд. У визначених цим Законом випадках санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлюються Національною радою.
Відповідно до частини першої статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради. 
Частиною другою цієї ж статті передбачено, що Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону або ліцензійних умов.
Згідно з положеннями частини п`ятої статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» Національна рада приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки чи подання визначених цим Законом органів державної влади.
Частиною шостою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що Національна рада може застосувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції: оголошення попередження; стягнення штрафу; анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.
Розгляд Національною радою питань про порушення телерадіоорганізацією або провайдером програмної послуги законодавства України та умов ліцензії визначається статтею 73 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
Порядок проведення перевірки Нацрадою визначається Інструкцією про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 115 від 8 лютого 2012 року зі змінами (далі - Інструкція № 115).
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції № 115 Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).
Плановою перевіркою телерадіоорганізації вважається перевірка діяльності телерадіоорганізації, яка проводиться через рік з дати видачі ліцензії на мовлення або у зв`язку із закінченням строку дії ліцензії та передбачена планом проведення перевірок.
Пунктом 2 розділу ІІІ цієї Інструкції передбачено, що планові перевірки проводяться відповідно до річного або квартального плану проведення перевірок телерадіоорганізацій, який Національна рада своїм рішенням затверджує до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.
Підставами для призначення позапланових перевірок є, зокрема: виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії; обґрунтоване звернення фізичних і юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування, що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії (пункт 3 розділу ІІІ Інструкції № 115).
Відповідно до пунктів 5 та 6 розділу ІІІ Інструкції № 115 планові та позапланові перевірки проводяться на підставі рішення Національної ради. Відповідно до рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов`язки).
На підставі рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов`язки).
Пунктами 2 та 3 розділу ІV Інструкції № 115 передбачено, що за результатами виїзної перевірки складається акт планової/позапланової виїзної/безвиїзної перевірки телерадіоорганізації/провайдера програмної послуги (додаток 2).
Акт виїзної перевірки складається у двох примірниках і підписується в останній день перевірки уповноваженими особами Національної ради, які проводили перевірку. Один примірник акта надається керівнику або уповноваженому представнику ліцензіата, а інший - зберігається у Національній раді разом із матеріалами перевірки.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавцем установлено окремі документи (документальні свідчення, акти перевірок, звернення органів державної влади), на основі яких встановлюється відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення та приймається Національною радою рішення про застосування санкцій за такі порушення. При виявленні на підставі документальних свідчень, актів перевірки чи подання органів державної влади порушень Закону України «Про телебачення і радіомовлення» або ліцензійних умов телерадіоорганізаціями, Національна рада, на підставі вказаних документів, приймає рішення про застосування санкцій. При цьому, якщо санкція застосовується у результаті проведення виїзної перевірки, складення акта проведеної перевірки є обов`язковим.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25 травня 2018 року у справі № 826/2810/15, від 12 грудня 2019 року у справі № 826/4026/17.
Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, на підставі звернень ГО «Миру та добра» (вх. № 16/5752 від 27 вересня 2017 року) та гр. ОСОБА_1 (вх. № 15а/649 від 21 вересня 2017 року), а також результатів вибіркового моніторингу мовлення за ІНФОРМАЦІЯ_1 Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 238 від 22 лютого 2018 року «Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР». 
16 квітня 2018 року на підставі цього рішення та наказу голови Національної ради № 5а/95 від 5 березня 2018 року посадовими особами Нацради проведено позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «АНДСЕР» у присутності директора компанії - Соколової В.В . За результатом вказаної перевірки складено акт № 123 від 16 квітня 2018 року.
На підставі вищезазначеного акта перевірки 29 серпня 2018 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 1353 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР», яким, зокрема, визнано наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР».
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить до висновку про те, що Нацрадою дотримано встановленого порядку проведення виїзної перевірки та оформлення її результатів, а саму перевірку проведено у межах повноважень Нацради, визначених Законом.
Стосовно суті виявлених під час перевірки порушень колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до абзаців четвертого та шостого частини другої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не допускається використання телерадіоорганізацій, зокрема, для трансляції програм або їх відео сюжетів для закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.
На підставі частини п`ятої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону, а також програми, здатні впливати на нормальний фізичний, розумовий або моральний розвиток дітей та юнацтва, і програми, що містять сцени, які викликають жах, сцени вбивства, насилля (фізичного чи психологічного), сцени, звернені до сексуальних інстинктів.
Отже, вирішуючи справу на предмет відповідності спірного рішення № 1353 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та критеріям, зазначеним у статті 2 КАС України, суди попередніх інстанцій мали встановити наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР».
При цьому, колегія суддів зазначає, що законодавством не визначено чітких критеріїв, за якими програми або їх відеосюжети можуть бути віднесені до такої категорії, що закликає до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження, а тому факт скоєння такого правопорушення має бути підтверджено належними та допустимими доказами.
Відсутність такого визначення саме по собі не може бути підставою для висновку про неможливість взагалі кваліфікації будь-якого програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки.
Відповідно, кваліфікація змісту програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки, є дискреційною за своїм характером, і Нацрада як суб`єкт владних повноважень зобов`язана обґрунтувати, на яких підставах відповідний висновок зроблено.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі № 826/15057/17
У своїй касаційній скарзі Нацрада посилається на правові висновки Верховного Суду, що містяться у постановах від 25 травня 2018 року у справі № 826/2810/15 та від 30 липня 2019 року у справі № 826/15057/17.
Зокрема, у постанові від 25 травня 2018 року у справі № 826/2810/15 Верховний Суд дійшов до висновку, що держава всіма можливими законними засобами не допускає в інформаційних та інших телерадіопрограмах систематичного цілеспрямованого безпідставного загострення уваги на війні, насильстві і жорстокості, розпалюванні расової, національної та релігійної ворожнечі або позитивного їх подання (трактування), а також забезпечує ідеологічний і політичний плюралізм у сфері аудіовізуальних засобів масової інформації. 
Разом з тим, така позиція не спростовує необхідності доведення Нацрадою наявності відповідних порушень законодавства у сфері телебачення і радіомовлення у засобу масової інформації.
У постанові від 30 липня 2019 року у справі № 826/15057/17 Верховний Суд на підставі аналізу положень абзацу восьмого частини другої статті 6, частини п`ятої статті 28, частини другої статті 62 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» дійшов до висновку, що рішення Громадської ради при Нацраді, лист Асоціації психологів не мають визначального значення для прийняття Нацрадою рішення про наявність у діях ліцензіата порушень та притягнення його до відповідальності, але це не позбавляє Нацраду права звертатися до спеціалізованих установ з метою з`ясування їх думки щодо змісту програмного продукту, яка може враховуватися, але не є обов`язковою.
Вказана правова позиція Верховного Суду підтверджує те, що висновок Незалежної медійної ради, як і будь-якої іншої неспеціалізованої установи не має обов`язкового для Нацради значення під час прийняття рішення про застосування санкції та не надає Нацраді права приймати безпідставні, необґрунтовані рішення.
Тому, з метою оцінки наявності у передачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР», вищенаведених порушень, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2019 року призначено проведення судової лінгвістичної експертизи з наданням відповіді на такі питання: чи містяться в телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР» висловлювання, виражені у формі закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті; чи містяться в телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР» висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації. Попереджено експерта, визначеного керівником експертної установи, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Відповідний висновок було складено 26 липня 2019 року та досліджено судами першої та апеляційної інстанції. Зокрема, встановлено, у розділі ІІІ висновку № 19-599 від 26 липня 2019 року експерт зазначив, що у тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса, висловлювання, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, не встановлені, а також не встановлені і висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації.
Одним із доводів касаційної скарги є те, що вказаний експертний висновок не може слугувати належним та допустимим доказом на спростування висновків, наведених в оскаржуваному рішенні, оскільки, на думку скаржника, питання, які досліджувались в експертному висновку, не можуть надати об`єктивну оцінку стосовно порушення ліцензіатом законодавства у сфері телерадіомовлення.
Колегія суддів вважає цей довід обґрунтованим з огляду на таке.
За змістом статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі частини першої статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.
Отже, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Тобто саме суди приймають рішення про наявність або відсутність підстав вважати протиправним та скасувати оскаржуване рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, у той час як висновки експертизи носять допоміжний характер.
Зокрема, на переконання колегії суддів, для вирішення питання про порушення позивачем вимог Закону України «Про телебачення і радіомовлення», важливо врахувати не тільки зміст стенограми аудіовізуального продукту, але й надати оцінку загальному тону висловлювання, емоційному сприйняттю відеозапису ефіру, що не можливо здійснити на підставі лише лінгвістичної експертизи стенограми відеозапису.
Водночас суди попередніх інстанцій прийняли рішення, керуючись лише висновками лінгвістичної експертизи, однак безпосередньо не дослідили відеозапис телеефіру, не надали йому оцінки, зокрема, щодо наявності/відсутності у цьому відеозаписі висловлювань, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, тобто не з`ясували загальний контекст, в якому звучали спірні висловлювання, та тон висловлювання.
Колегія суддів враховує, що у справі «Бендерський проти України» (заява N 22750/02, пункт 42) Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) звернув увагу, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Конвенція  не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (…). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом (…).
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
У справі, що розглядається, важливі обставини та аргументи не були перевірені судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів, зокрема, суди не дослідили відеозапис, не з`ясували загальний контекст, в якому звучали спірні висловлювання, та тон висловлювання. Між тим, автономна лінгвістична оцінка стенограми відеозапису поза контекстом та без урахування загального тону висловлювання недостатня для оцінки правомірності санкцій, передбачених частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».
Тому рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам  статей 242, 246 КАС України.
Аналогічний висновок щодо достатності та допустимості доказів, на підставі яких судам необхідно встановлювати обставини справи у подібних спірних правовідносинах, міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 826/19448/16.
Водночас для вирішення питань, які мають значення для встановлення всіх обставин у цій справі, суди можуть розглянути доцільність проведення комплексної, зокрема, психолого-лінгвістичної експертизи. 
Згідно абзацу шостого підпункту 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.
Відповідно до пункту 6.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень психологічна експертиза також може бути часткою комплексного експертного дослідження, якщо в органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), виникають питання, вирішення яких потребує синтезування спеціальних знань з різних галузей науки (психолого-психіатрична експертиза, психолого-медико-психіатрична, медико-психологічна та психолого-автотехнічна експертиза). До цього переліку також можуть належати психолого-почеркознавча та психолого-лінгвістична експертизи.
Психолого-лінгвістична експертиза є наявність двох аспектів дослідження, які вивчаються у сукупності, кожен за своїм напрямком. Так, лінгвістичне дослідження спрямоване на виявлення наявності в тексті (виступі) закликів до здійснення яких-небудь дій, у тому числі здатних спричинити розпалювання національної або релігійної ворожнечі, функціональну спрямованість текстів та виступів, наявність негативних характеристик представників певної раси, національності чи релігії, а також смислової спрямованості текстових повідомлень. Психологічне дослідження спрямоване на визначення того, яким чином інформація, що містилася в тексті (виступі), впливала на аудиторію, якій призначалася, і чи вона могла призвести до здійснення будь-яких дій, вияву негативних емоційних реакцій, здатних спрямувати на розпалювання національної або релігійної ворожнечі, принизити національну честь та гідність, образити релігійні почуття.
Також суд касаційної інстанції враховує, що ЄСПЛ встановив, що засоби масової інформації відіграють важливу роль в демократичному суспільстві: хоча ЗМІ не повинні переходити певні визначені межі, проте «їх обов`язком є передавати інформацію та ідеї з усіх питань, що становлять суспільний інтерес, у сумісний з їхніми обов`язками та відповідальністю спосіб…» (пункт 45 рішення у справі «Thoma v. Luxembourg», заява № 38432/97).
Водночас, як зазначається у рішенні Конституційного Суду України від 29 серпня 2012 року № 16-рп/2012, Конституція України гарантує здійснення судочинства судами на засадах, визначених у частині третій статті 129 Конституції, які забезпечують неупередженість здійснення правосуддя судом, законність та об`єктивність винесеного рішення тощо. Ці засади, є конституційними гарантіями права кожного на судовий захист, зокрема, шляхом забезпечення перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядках, крім випадків, встановлених законом (рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2011 року № 13-рп/2011).
Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі рішення не можна вважати законними та обґрунтованими.
Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
Частиною четвертою статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За таких обставин, колегія суддів доходить до висновку про те, що касаційну скаргу Нацради слід задовольнити частково, рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування. У разі необхідності суд може зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування цих обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.
Оскільки колегія суддів направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення задовольнити частково. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року скасувати.
Справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення № 1353 від 29 серпня 2018 року «Про результати позапланової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                       Я.О. Берназюк 
Судді:                                                                                  І.В. Желєзний 
                                                                                                         Н.В. Коваленко