ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/8612/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року (суддя Юрков Е.О.) у справі за позовом Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу,- 
                                                            
                                                           ВСТАНОВИВ:
КП «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради звернулось з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-08-01-000031 у закупівлі UA-2019-04-16-000647-с.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Позивачем подана апеляційна скарга, просить ріння суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що оскаржений висновок є актом індивідуальної дії, в якому відсуне чітке та законне формулювання зобов`язання, що свідчить про його протиправність та необґрунтованість. Зазначено, що судом першої інстанції не було взято до уваги  порушення строку здійснення моніторингу та опублікування висновку, відсутність порушень при  здійсненні закупівлі. 
Представник  позивача не з`явився, повістка вручена 28.08.2020.
Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, 16.04.2019 Комунальним підприємством «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо закупівлі товару ДК 021:2015:44810000-1 фарби (4500 кілограм фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору) ID: UА-2019-04-16-000647-с.
Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-16-000647-c.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ТОВ «Поліфарб» (ІК в ЄДРПОУ: 24227085) - 338460 грн.;
- ТОВ «Капітель Дніпро» (ІК в ЄДРПОУ: 41713637) - 342000 грн.
ТОВ «Капітель Дніпро» (ІК в ЄДРПОУ: 41713637) було визнано переможцем даних торгів.
У зв`язку зі зверненням громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 № 833d6/19 (вх.. № 15-2016 від 01.07.2019), наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 147 від 31.07.2019 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, укладання та виконання договору про закупівлю.
Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення процедури, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету замовника від 16.04.2019, до якої рішенням від 19.04.2019 внесені зміни, тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Поліфарб» та ТОВ «Капітель Дніпро», протокол засідання тендерного комітету від 10.05.2019  № 7 щодо відхилення пропозиції учасника торгів ТОВ «Поліфарб»; інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 № 833d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі; відповідь замовника на питання до пояснення.
12.08.2019 Східним офісом Держаудитслужби у межах проведення вказаного моніторингу закупівлі сформовано запит для надання КП «Дніпродорсервіс”» Дніпровської міської ради пояснень із таких питань:
1. відповідно до п.2.1 договору на поставку ТМЦ від 22.05.2019  № 55: Термін поставки: до 20.06.2019. Дата фактичної поставки повинна відповідати даті, зазначеній у Договорі. Пунктом 5.1.договору визначено, що оплата проводиться після пред`явлення Постачальником видаткової накладної на оплату товару, відповідних сертифікатів якості, акту приймання-передачі товару, протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання акту приймання-передачи товару Замовником. Згідно з п.7.2. договору, у разі порушення термінів постачання Товару Постачальник виплачує Замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми оплати за кожен день прострочення. Станом на дату початку моніторингу відсутня інформація щодо виконання умов договору від 22.05.2019  № 55. Просимо надати пояснення щодо виконання умов договору.
12.08.2019  КП «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради були надані пояснення на поставлені питання, а саме: постачальником ТОВ «Капітель Дніпро» (41713637) відповідно до умов Договору від 22.05.2019  № 55 поставлено товар (Фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору, 4500 кілограми) на адресу Замовника та надано накладу № 106 від 20.06.2019  та №107 від 20.06.2019. Замовником 05.07.2019, враховуючи відсутність претензій щодо якості, кількості поставленого товару проведено розрахунку із постачальником. Також, повідомлено, що поставлений товар використовується замовником для нанесення горизонтальної розмітки по вулицях м. Дніпро, та станом на дату надання відповіді відсутні претензії з приводу якості товару.
За результатами моніторингу закупівлі UА-2019-04-16-000647-с, Східним офісом Держаудитслужби 21.08.2019 було складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 322, згідно якого встановлено таке: аналізом тендерної документації встановлено, що на порушення вимоги частини 3 статті 17 Закону, Замовником не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Крім того, на порушення вимог пункту 4 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація Замовника містить умови щодо кількості надання послуг, тоді як предметом закупівлі, є товар. На порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Капітель Дніпро», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір поставки ТМЦ від 22.05.2019 № 55. На порушення вимог абзацу 10 частини першої статті 10 Закону Замовником у триденний термін з дня виконання договору не оприлюднений звіт про виконання договору на поставку ТМЦ від 22.05.2019 №55. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення річного плану закупівель – порушень не встановлено.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивачем даний висновок було оскаржено до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 21 серпня 2019 року № 322 Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради щодо закупівлі товару ДК 021:2015:44810000-1 фарби (4500 кілограм фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору) ID: UА-2019-04-16-000647-с є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується. 
Відповідно до частини  статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Пунктами 3 та 8 частини першої статті 17 вказаного Закону передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура 
Судом першої інстанції вірно було встановлено, що замовником - КП «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради в порушення вимоги частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 та 8 частини першої статті 17 вказаного Закону.
Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі № 322 від 21.08.2019: на підтвердження вимог підпункту 1.2.1 пункту 1.2 «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору» Додатку 2 до тендерної документації учасником надана сканкопія договору від 01.09.2018 № 70, укладеного між ТОВ «Капітель Дніпро» та ТОВ «АФБ АСПЕКТ» (директор ОСОБА_1 ), проте специфікація до договору підписана від імені покупця ТОВ «ЛЮНЕТ» (підписант ОСОБА_2 ), що не відповідає договору від 01.09.2018 №70; на порушення вимог підпункту 1.2.2. пункту 1.2. «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору» Додатку 2 до тендерної документації учасником надано не оригінали, а копію листа-відгуку ТОВ «АФБ АСПЕКТ» від 24.04.2019 №44-45.1 та копію листа-відгуку ТОВ «ЛЮНЕТ» від 22.04.2019, який у свою чергу не містить інформацію щодо найменування, обсяги, якість, місце та строк поставки товару; термін експлуатації покриття та стан покриття по закінченню експлуатаційного терміну; загальну характеристику Учасника в результаті наданих послуг з поставки товару.
Відповідно до пункту 1.2 додатку 2 тендерної документації документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції: наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору: Учасник повинен надати оригінал довідку про досвід виконання протягом останніх 2 (двох) років (а саме, 2017 – 2018 роки) аналогічних договорів (не менше двох) щодо поставки фарби для дорожньої розмітки за встановленою формою.
Для документального підтвердження інформації, наданої на вимогу підпункту 1.2.1, Учасник повинен надати оригінал листа-відгуку від замовника (ів), який повинен містити:
- найменування, обсяги, якість, місце та строк поставки товару;
- термін експлуатації покриття та стан покриття по закінченню експлуатаційного терміну – 6 місяців;
- загальну характеристику Учасника в результаті наданих послуг з поставки товару.
Лист-відгук повинен містити інформацію про її призначення: Для участі у торгах КП «Дніпродорсервіс» у 2019 р. Давність видачі лист-відгука – не більше трьох місяців до дати розкриття тендерних пропозицій.
Аналогічним вважається договір з виконання поставки фарби для дорожньої розмітки.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції поро те, що вказані недоліки нє формальними  та несуттєвими.
Досліджувані копії листа-відгуку ТОВ «АФБ АСПЕКТ» від 24.04.2019 №44-45.1 та листа-відгуку ТОВ «ЛЮНЕТ» від 22.04.2019 не містять інформацію щодо найменування, обсяги, якість, місце та строк поставки товару; термін експлуатації покриття та стан покриття по закінченню експлуатаційного терміну; загальну характеристику Учасника в результаті наданих послуг з поставки товару.
Згідно вказаного висновку, на порушення вимог підпункту 1.1.8. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасник не надав Відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, видані уповноваженим органом не раніше ніж за 30 днів до оголошення даного тендеру.
Згідно пункту 1.1.8. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з: відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України виданих уповноваженим органом не раніше ніж за 30 днів до оголошення даного тендеру.
Як було ствановлено судом прешої інстанції,  учасником ТОВ «Капітель Дніпро» було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.04.2019.
Також згідно спірного висновку на порушення вимог підпункту 5.5. пункту 1.1. Додатку 2 до тендерної документації учасник надав довідку обслуговуючого банку про відкриття рахунку(ків), яка датована банком раніше ніж за 20 календарних днів до дати розкриття пропозицій Крім того, відсутня довідка щодо наявності/відсутності кредитної заборгованості; на порушення вимог підпункту 1.1.9. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації у складі пропозиції учасника відсутній лист-гарантія за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (за наявності), щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, при тому, що відповідно до підпункту 2.2.4. пункту 2 розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції», Замовник відхиляє учасника у разі відсутності в складі тендерної пропозиції останнього листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника завіреного печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України.
Згідно пункту 5 додатку 2 до тендерної документації документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону та інші документи: оригінал або нотаріально завірена копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами отриманої не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які Учасник зазначив у тендерній пропозиції.
Судом першої інстанції було встановлено, що учасником ТОВ «Капітель Дніпро» було надано довідку обслуговуючого банку про відкриття рахунку(ків) – АТ «Альфа-Банк», яка датована 16.04.2019  (вих. № 36943), а також довідку АТ «Альфа-Банк» про стан кредиторської заборгованості у сегменті малого та середнього бізнесу від 16.04.2019.
Крім того, згідно висновку про результати моніторингу закупівлі № 322 від 21.08.2019: на порушення вимог підпункту 2.1.3 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції»  учасник ТОВ «Капітель Дніпро» у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист, який містить згоду з порядком формування ціни тендерної пропозиції.
У пункті 2.1.3 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист, який містить згоду з порядком формування ціни тендерної пропозиції.
Матеріали справи не містять доказів подання учасником ТОВ «Капітель Дніпро» відповідного гарантійного листа, який містить згоду з порядком формування ціни тендерної пропозиції.
Окрім того у спірному висновку зазначено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 1.1. Додатку 2 до тендерної документації Учасник ТОВ «Капітель Дніпро» у складі пропозиції не надав довідку, складену в довільній формі, про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції.
У відповідності до підпункту 2 пункту 1.1. Додатку 2 до тендерної документації Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції: провадження учасниками підприємницької діяльності відповідно до статутів (положень): зокрема довідка, складена в довільній формі, про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, або інший документ згідно законодавства, який дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.
Матеріали справи не містять доказів  подання учасником ТОВ «Капітель Дніпро» відповідної довідки, складеної в довільній формі, про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції.
Таким чином, судом першої інстанції було зроблено вірний висновок про невідповідність поданої учасником ТОВ «Капітель Дніпро» тендерної пропозиції вимогам чинного законодавства, оскільки виявлені недоліки не є формальними (несуттєвими).
Щодо доводів апеляційної скарги, то судом першої інстанції було вірно зазначено, що відповідачем було дотримано всіх передбачених законодавством підстав для призначення проведення моніторингу закупівель та термінів для проведення моніторингу закупівель.
У даній справі моніторинг розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2019 № 147 «Про початок здійснення моніторингу закупівель»  частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби.
Наказ оприлюднено 01.08.2019, тобто з дотриманням дводенного строку для публікації рішення про проведення моніторингу.
Висновок за результатом моніторингу затверджено 21.08.2019, тобто протягом 15 робочих днів, та опубліковано його 22.08.2019 року.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради  залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року у справі за позовом Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу залишити без змін.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 15 жовтня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш