Постанова
Іменем України
16 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 219/828/18
провадження № 51-2460км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 16 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050150002642 від 09 листопада 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК України) раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком, 09 листопада 2017 року близько 15:50 ОСОБА_6 , знаходячись у підсобному приміщенні ТОВ «Бахмутський розсадник», розташованого за адресою: вул. Садова, 51, с. Ягідне, Бахмутський район, Донецька область, під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин із  ОСОБА_8 , після того як останній почав ображати ОСОБА_6 та кілька разів ударив його долонями по щоках і кулаками по тулубу, схопив ножа і вийшов на подвір`я вслід за ОСОБА_8 . Вже на подвір`ї ОСОБА_8 намотав на руку ремінь від штанів, почав ним розмахувати та завдав ним декілька ударів ОСОБА_6 , а останній двічі ударив ОСОБА_8 ножом у ліву лопатку, а ще одного удару завдав у грудну клітку зліва, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у виді поранення грудної клітки з пошкодженням ребер та перикарда.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 16 квітня 2020 року вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі з доповненнями та клопотаннями (які за своїм змістом є доповненнями до касаційної скарги) засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Засуджений вважає, що не вчиняв злочину, а лише захищався від неправомірних дій потерпілого ОСОБА_8 , щодо якого матеріали всупереч вимогам ч. 4 ст. 217 КК України виділено в окреме провадження. Посилається на те, що потерпілий сам недооцінив небезпеку застосування ножа, не відмовився від нападу та отримав поранення під час падіння. Вважає, що апеляційний суд проігнорував зазначені доводи, всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України не дослідив повторно доказів за клопотанням обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_6 , посилаючись на ст. 91 КПК України, просить перевірити достовірність доказів у кримінальному провадженні та вказує на відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 05 червня 2018 року, що, на його думку, є підставою для скасування вироку суду згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор зазначає про її необґрунтованість та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін. Стверджує, що ОСОБА_6 у суді першої інстанції визнав факт заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому з мотивів помсти і через його протиправну поведінку. Вважає, що вина засудженого підтверджена сукупністю досліджених доказів, яким суд надав правильну оцінку.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5  вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_6 , який не заперечував факту заподіяння ним ножем тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що під час апеляційного розгляду були ретельно перевірені доводи сторони захисту, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, та не було встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Наведені в ухвалі докладні мотиви, з яких доводи сторони захисту суд визнав безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зокрема, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином перевірили і визнали необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 перебував в обстановці захисту від неправомірного посягання на його життя з боку потерпілого.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної та достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і в разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Проаналізувавши ситуацію, що передувала заподіянню тілесних ушкоджень потерпілому, суд першої інстанції дійшов висновку, що в обстановці, яка склалася між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 09 листопада 2017 року, останній у стані необхідної оборони, у розумінні положень ст. 36 КК України, не перебував.
При цьому апеляційний суд, спростовуючи доводи сторони захисту щодо перебування ОСОБА_6 під час вчинення злочину в стані необхідної оборони, зазначив про те, що з боку потерпілого не було нападу на ОСОБА_6 , вони обоє мали предмети для заподіяння тілесних ушкоджень. Урахувала колегія суддів апеляційного суду і те, що між сваркою та бійкою, під час якої були заподіяні тілесні ушкодження, минув деякий час, тобто ОСОБА_6 міг уникнути бійки. На підставі наведеного апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності в обстановці, яка склалася між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , реальної загрози життю останнього, оскільки не відбулося такого посягання, яке би викликало у нього невідкладну необхідність заподіяти потерпілому шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення посягання, і встановив, що дії ОСОБА_6 мали інші, аніж захист, мотиви.
Таким чином, у судів першої та апеляційної інстанцій не було підстав вважати, що  ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони, а відповідно й підстав для закриття кримінального провадження або ж перекваліфікації дій останнього на менш тяжке кримінальне правопорушення, як про те стверджує засуджений.
Отже, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.
Згідно вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Засади диспозитивності та правила, встановлені ст. 22 КПК України, вимагають від суду під час розгляду справи зберігати об`єктивність та неупередженість; функції суду та державного обвинувачення є несумісними.
Враховуючи викладене, доводи в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 щодо невжиття судами заходів для притягнення до кримінальної відповідальності потерпілого ОСОБА_8 , обвинувачення якому не було висунуто, не ґрунтуються на вимогах КПК України, оскільки згідно з ч. 1 ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд був проведений лише стосовно осіб, яким висунуто обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення.
Матеріали кримінального провадження № 12017050150002642 свідчать про те, що у ньому про підозру повідомлялося тільки ОСОБА_6 . Будь-яких матеріалів щодо ОСОБА_8 з указаного кримінального провадження в інше всупереч доводам засудженого орган досудового розслідування не виділяв.
Що стосується доводів засудженого про необхідність скасування судових рішень на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України через відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 05 червня 2018 року, то, на думку колегії суддів, це не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень з огляду на таке.
Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів – гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу – право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації, де зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, дійсно відсутній аудіозапис судового засідання від 05 червня 2018 року. На запит Верховного Суду, листом від 18 листопада 2020 року Артемівський міськрайонний суд Донецької області повідомив про неможливість надання придатної для відтворення та прослуховування архівної копії аудіозапису зазначеного судового засідання у зв`язку з пошкодженням CD-диска.
Як убачається із журналу судового засідання Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 05 червня 2018 року (т. 1, а.п. 211-212), в цьому судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_14 . Протягом апеляційного та касаційного розгляду сторона захисту не заперечувала проти визнання такої дії та її результатів чинними.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту протягом апеляційного та касаційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що відсутність запису судового засідання від 05 червня 2018 року не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засудженого визнано винним, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та всіх обставин справи.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Вказані вимоги закону дотримано апеляційним судом під час постановлення ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 на адресу суду надіслав клопотання, в якому просив повторно допитати його та потерпілого, не навівши при цьому підстав, передбачених ст. 404 КПК України. Надалі ОСОБА_6 (16 квітня 2020 року) у суді апеляційної інстанції вказаного клопотання не підтримав, зазначивши, що клопотань до суду не має (т. 3, а.п. 216).
За таких обставин у суду апеляційної інстанції не було підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів, а тому доводи ОСОБА_6 у касаційній скарзі в цій частині також є необґрунтованими.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, які є аналогічним доводам у касаційній скарзі ОСОБА_6 , і обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Інші доводи касатора висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 16 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3