ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду 
Желтобрюх І.Л.

23 листопада 2020 року 
м.Київ
справа №826/3508/17
адміністративне провадження №К/9901/31706/19

23 листопада 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду судді-доповідача Усенко Є.А., суддів: Бившевої Л.І., Білоуса О.В., Блажівської Н.Є., Васильєвої І.А., Гімона М.М., Гончарової І.А., Гусака М.Б., Желтобрюх І.Л., Олендера І.Я., Юрченко В.П., Ханової Р.Ф., Хохуляка В.В. розглянув касаційну скаргу компанії «Гордонз Імпекс ЛТД» («Gordons Impex LTD») на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.10.2019 у справі за позовом Відкритого акціонерного товариства «Завод «Квант» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, за наслідками чого касаційну скаргу компанії «Гордонз Імпекс ЛТД» («Gordons Impex LTD») залишив без задоволення, а ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.10.2019 - без змін.
З мотивами та правовим обґрунтуванням, наведеними у постанові Верховного Суду, я погодитися не можу внаслідок наступного. 
Коротко про обставини справи.
Відкрите акціонерне товариство «Завод «Квант» (далі по тексту - ВАТ «Завод «Квант»,  позивач) звернулося з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі по тексту - відповідач), в якому просило визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення від 26 вересня 2016 року №009240.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2019 року у задоволенні адміністративного позову ВАТ «Завод «Квант» відмовлено.
Позивач пропустив строк на апеляційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2019 року, внаслідок чого ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2019 року було відмовлено у відкритті апеляційного провадження. При цьому заяву ВАТ «Завод «Квант» про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, вмотивовану судовим розглядом корпоративного спору між учасниками товариства, апеляційним судом залишено без задоволення.
За приписами пункту 3 частини 1 статті 299 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) відмова у відкритті апеляційного провадження унеможливлює відкриття апеляційного провадження у разі повторного звернення цієї ж особи.
Відповідачем указане судове рішення не оскаржувалося і набрало законної сили.
У вересні 2019 року до суду з апеляційною скаргою на означене рішення звернулося «Гордонз Імпекс ЛТД» (далі - компанія) як особа, яка вважає, що суд вирішив питання про її права, інтереси та обов`язки. Просило також про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року апеляційне провадження було відкрито, строк на оскарження судового рішення поновлено, а дія останнього - зупинена.
Пізніше, 15 жовтня того ж року, ухвалою ШААС апеляційне провадження за скаргою "Гордонз Імпекс ЛТД" (Gordons Impex LTD) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2019 року закрито з підстави, визначеної пунктом 3 частини 1 статті 305 КАС України через встановлену судом відсутність в означеної компанії права на апеляційне оскарження рішення суду у даній справі.
Не погодившись із таким судовим рішенням компанія "Гордонз Імпекс ЛТД" звернулася до Верховного суду із касаційною скаргою, в якій, із посиланням на статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, зазначала про негативні наслідки, що їх зумовлює оскаржуване ними судове рішення для компанії як акціонера і власника 9,9895% акцій позивача. 
Обґрунтування позиції суду апеляційної інстанції
Закриваючи апеляційне провадження суд, зокрема, послався на таке: «реалізуючи передбачене статтею 55 Основного Закону право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється в його володільця у момент порушення чи оспорення останнього. 
Водночас, суб`єктивна оцінка порушення права не є абсолютною, відтак, суд повинен встановити, серед іншого, в чому полягає порушення прав особи, яка подає апеляційну скаргу, оскаржуваним судовим рішенням. 
На переконання суду, рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яку не було залучено до участі у справі, якщо у мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов`язки таких осіб. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. 
Охоронюваний законом інтерес є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
Суд наголошує на тому, що Апелянтом не зазначено, яким саме чином оскаржуване судове рішення безпосередньо вплинуло на його права, свободи інтереси чи обов`язки».
Позиція Судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів, інших обов`язкових платежів
Залишаючи без змін означену ухвалу колегія суддів Судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів, інших обов`язкових платежів виходила з такого:

Право на звернення до суду (в контексті права на судовий захист ) охоплює широке поле різноманітних категорій, стосується як інституційних та організаційних аспектів, так і особливостей здійснення окремих судових процедур.
Одним із процесуальних засобів, встановлених нормами КАС, які забезпечують право на звернення до адміністративного суду (право на судовий захист у сфері публічно-правових відносин), є право на апеляційне оскарження судових рішень суду першої інстанції. Право на апеляційне оскарження, на відміну від права на звернення до суду (права на судовий захист), - процесуальне право, характерними ознаками якого є те, що його елементи (суб`єкт, зміст) визначаються процесуально-правовою нормою.
Норма частини першої статті 293 КАС розширює коло осіб, які мають право оскаржити судове рішення в апеляційному порядку, порівняно з учасниками справи, лише на перший погляд, оскільки особи, про які йдеться в цій нормі, є суб`єктами матеріально-правових відносин, яких стосується спір, що отримав вирішення в судовому рішенні. Та обставина, що вони не приймали участь у справі, була обумовлена застосуванням щодо них незаконних процесуальних обмежень. 
Судове рішення, оскаржуване не залученою до участі у справі особою, повинно безпосередньо стосуватися прав, інтересів та/або обов`язків цієї особи (тобто, судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення судом першої інстанції є скаржник) або міститься судження про права та/чи обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.
Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення є висновки суду про права та/чи обов`язки цієї особи або  якщо у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про її права та/чи обов`язки. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Конвенції положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.
У широкому розумінні будь-яке рішення, яке прийняте щодо юридичної особи, стосується інтересу засновника юридичної особи, а також може мати безпосередній вплив на права засновника. Зокрема, в разі визначення платнику податків - юридичній особі суми податкового зобов`язання згідно з податковим повідомленням-рішенням це вплине на розмір прибутку, який може бути джерелом доходу засновника. Разом з тим, не кожний інтерес засновника має вагу охоронюваного інтересу.
Оскільки компанія «Гордонз Імпекс ЛТД» («Gordons Impex LTD») (акціонер ВАТ «Завод «Квант») не є учасником (суб`єктом) правовідносин щодо збільшення суми грошового зобов`язання згідно з оскаржуваним ВАТ "Завод "Квант" податковим повідомленням-рішенням, а прийняте за наслідками його перегляду в судовому порядку рішення суду першої інстанції не містить прямого висновку про права (та/або обов`язки) Компанії,  Компанія не має права на апеляційне оскарження зазначеного рішення.
З урахуванням наведеного судова палата дійшла такого висновку щодо застосування норми частини першої статті 293 КАС: акціонер (учасник) господарського товариства, який не був учасником справи, предметом спору в якій є правомірність податкового повідомлення-рішення про визначення суми грошових (податкових) зобов`язань господарському товариству, не має права на апеляційне оскарження судового рішення, ухваленого у цій справі, якщо тільки в рішенні суд не зробив прямого висновку про його права, інтереси та обов`язки.
Отже, навівши у тексті постанови зміст частини другої статті 55 Конституції України та частини першої статті 5 КАС України, які гарантують кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, колегія суддів засвідчила прихильність до презумпції  «jura novit curia» («суд знає закон»), внаслідок якої, безвідносно до посилань сторін, здійснила власний їх аналіз і тлумачення у поєднанні з тлумаченням статті 293 КАС України та дісталася протилежних висновків.
Межі і причини незгоди з судовим рішенням за наслідками перегляду
«У своєму прагненні до результативності та самоорганізації, яка б відповідала її функціям, виконавча та судова влада ніколи не повинні забувати про те, що держава існує заради громадянина - а не заради самої себе  чи якихось інших завдань. Утім, у повсякденні не завжди можна завадити тому, що держава стосовно громадянина є сувереном, який висуває часто обтяжливі формальні й процесуальні вимоги та одноосібно застосовує силу в контексті юридичного регулювання і здійснення права. Зважаючи на цей дисбаланс, була висунута вимога, що держава повинна ставитися до громадянина доброчесно та порядно» ( Катаріна Собото , «Принцип правної держави», стор. 173).
Зазначені у постанові доводи на обґрунтування відмови у доступі до апеляційного оскарження для широкого й безальтернативного наступного правозастосування (з урахуванням загальнообов`язковості судових рішень Верховного Суду) попри пряму гарантію, закріплену в Основному законі, мені видаються недостатньо підставними й аргументованими, а продемонстровані судом підходи до  інтерпретації правових норм проти особи, на мій погляд, не сумісні з принципом Верховенства права.
Також я не поділяю повною мірою застосування судом до даних правовідносин  імперативного методу правового регулювання замість диспозитивного, адже таке правозастосування звужує зміст та обсяг гарантованих особі прав та суперечить завданню адміністративного судочинства, визначеній у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Так, звернувшись до тлумачення норми статті 55 Конституції України, наданого Конституційним судом України у рішенні № 19-рп/2011 від 14.12.2011, та розкриваючи зміст статті 5 КАС України в аспекті конкретизації цього конституційного права, судова палата зазначила, що "обов`язковою умовою надання правового захисту є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Право на захист має особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність", перефразувавши останнє речення пункту 4.1 наведеного вище рішення КСУ "Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист", допустивши, на мій погляд, істотне викривлення його змісту. Як свідчить пункт перший резолютивної частини цього рішення, висновки Конституційного суду за наслідками розгляду подання були такими: "В аспекті конституційного звернення положення частини другої статті 55 Конституції України (254к/96-ВР) необхідно розуміти так, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом". Саме таке тлумачення є найменш конфліктним та не лише повністю узгоджується з приписами статті 55 Конституції України та нормами частини першої статті 5 КАС України, розкриваючи їх зміст, а й не суперечитиме частині першій статті 19 цього кодексу, оскільки запропонований судом підхід не дає відповіді на питання про допустимість решти визначених кодексом категорій справ.
Крім того, не можу погодитися з висновком суду щодо того, що право на оскарження судового рішення мають виключно особи, які безпосередньо згадані в ньому. Запроваджена судом додаткова умова прийнятності апеляційної скарги не має нормативного підґрунтя та є очевидно невиправданим звуженням прав осіб, про яких йдеться у статті 293 КАС України. Безсумнівно, право можна порушити без вказівки про таке. Ба більше, закріплення такого обмеження на рівні обов`язкового правозастосування (стаття 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», частина 5 статті 242 КАС України) може стати передумовою до численних зловживань. 
Повністю поділяю наведені Верховним Судом в мотивувальній частині постанови висновки Конституційного суду України з рішення від 8 липня  2010  року №18-рп/2010 щодо того, що «реалізацію права особи на судовий захист може бути здійснено також шляхом апеляційного оскарження актів судів першої інстанції, оскільки їх перегляд у такому порядку гарантує відновлення порушених прав людини і громадянина. Право на апеляційне оскарження судових рішень у контексті частин першої, другої статті 55, пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України є складовою права кожного на звернення до суду будь-якої інстанції відповідно до закону».   
Проте такі твердження, на моє переконання, повністю спростовують зроблені судом на їх підставі власні висновки про те, що, на відміну від права на звернення до суду, право на апеляційний перегляд судового рішення має суто процесуальний характер, оскільки «його елементи (суб`єкт, зміст) визначаються процесуально-правовою нормою». 
Обидві означених складових (ініціювання позову та ініціювання апеляційного перегляду) є елементами гарантованого Конституцією України та Конвенцією права на суд, поряд з правом на звернення з конституційною скаргою та до відповідних міжнародних судових установ після вичерпання усіх національних засобів юридичного захисту (стаття 55 Конституції України, стаття 6 ЄКПЛ). 
Первісно вирішальними a priory є вимоги Конституції. Оскільки забезпечення права на апеляційний перегляд справи та, у визначених законом випадках, - на касаційне оскарження судового рішення, є однією з в значених Конституцією України основних засад судочинства (пункт 8 частини 1 статті 129), то воно теж є таким, що окремо закріплене на рівні основного закону та гарантоване державою. 
А порядок реалізації особою права на судовий захист, включаючи усі його складові (елементи), зміст його процедур розкриває і конкретизує КАС України як єдине джерело процесуального права, що встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах. 
Отже, колегія суддів дісталася заключного висновку про порядок застосування норми права на підставі суперечливих засновків, а його категоричність та обумовленість не передбаченими законом обставинами не мають достатнього правового підґрунтя.
Проте незгода з низкою наведених у постанові тверджень та з формулюванням кінцевого висновку суду про те, як саме повинна застосовуватися норма частини першої статті 293 КАС України, в даному випадку не призвели мене до переконання про можливість задоволення вимог касаційної скарги. 
Вирішуючи для себе спірне у справі питання щодо наявності в "Гордонз Імпекс ЛТД" права на оскарження в апеляційному порядку такого, що набрало законної сили, судового рішення, ухваленого щодо ВАТ "Завод "Квант", та умов, за яких таке оскарження не буде порушенням принципу res judicata,  виходжу з такого.
На мій погляд, справа є класичним прикладом до застосування процесуально правового засобу, відомого як преклюзія повторного позову (claim preclusion), який унеможливлює новий розгляд (перегляд) вимог, справи за якими вже є розглянутими та остаточно вирішеними, в частині поширення дії преклюзивної заборони на осіб, які не були безпосередніми учасниками справи, що завершилась ухваленням остаточного судового рішення, але вважаються такими, інтереси яких були належним чином представленими стороною цієї справи. 
Однією з передумов такого преклюзивного ефекту, який закріплює за наслідками правових явищ невідворотний характер, є, серед іншого, встановлення тісного правового зв`язку між особою, яка не брала участі у першій справі, та безпосередньою стороною справи, який існував до прийняття першої справи до розгляду.  За умови встановлення судом такого зв`язку ці особи вважаються належно представленими та зв`язаними висновками судового рішення, незважаючи на те, що вони не є названими у справі сторонами. У законодавчих положеннях зарубіжних країн визначені певні категорії осіб, щодо яких означений вище правовий зв`язок визнається. Він, зокрема, охоплює й осіб зі спільними майновими інтересами, коли задоволення інтересів одного з учасників таких відносин безпосередньо впливає на майновий стан іншого (до прикладу, довірчий власник майна або інший держатель інтересів (управитель майном) та довіритель (власник) або вигодонабувач; боржник та особа, яка надає забезпечення виконання зобов`язання боржника; суб`єкт господарювання та його учасники чи акціонери; акціонерне товариство та його мажоритарний акціонер;  учасники простого товариства). При цьому преклюзивний ефект судового рішення щодо суб`єкта господарювання поширюється на його учасників чи акціонерів, незалежно від того, чи брали вони безпосередню участь у справі. 
При цьому лише на основі конкретних і доведених фактів можна встановлювати тісний зв`язок між стороною справи та особою, яка не брала участь у справі, для вирішення питання про те, чи пов`язувати особу, яка не брала участь у справі, преклюзивним ефектом висновків судового рішення у справі. Натомість, коли немає підстав вважати наявним особливо тісний правовий зв`язок чи ідентичність інтересів, застосування преклюзії виключається, незважаючи на певну близькість або групову належність сторони у справі з третіми особами або обізнаність третіх осіб із існуванням справ, у яких порушуються питання, що зачіпають права та обов`язки третіх осіб.
Важливо відзначити, що концепція про тісний правовий зв`язок жодним чином не пов`язана із концепцією фактичного або віртуального представництва, яка виходить із припущення про те, що одна особа з групи осіб зі спільною ідентифікаційною ознакою вважається такою, яка представляє інтереси групи, що зумовлює поширення преклюзивного ефекту на всіх членів групи. Саме тому нерелевантними, на мій погляд, є посилання на судову практику ЄСПЛ, зокрема, на рішення у справі «Кредитний та індустріальний банк проти Чеської Республіки» (Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic), заява № 29010/95 від 20.05.1998; рішення у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» (Case of Terem LTD, Chechetkin and Olius v. Ukraine), заява №70297/01 від 18.10.2005; рішення у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України», заява № 42758/05 від 21.12.2017.
Від наведеного заборонного правила існує кілька відступів, які визначені на рівні процесуального законодавства чи випливають із правової доктрини. Так, зокрема, виникнення виключних або нововиявлених обставин є підставою для нового судового розгляду за приписами статті 361 КАС України. Неминучий перегляд судових рішень або новий розгляд справи згідно з відомостями, що наводяться у зарубіжних наукових джерелах, тягне за собою неконституційність положення нормативно-правового акта, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, оскільки питанням особливого публічного значення є загальнонаціональне дотримання авторитетного тлумачення конституційних принципів, що переважає за важливістю реалізацію правил про преклюзію повторного позову. Якщо сторона, яка зазнає негативних наслідків преклюзійних заборон, у встановленому порядку доведе, що не мала можливості повною мірою та на справедливих засадах взяти участь у дослідженні питання у попередній справі, що породжує несправедливість судового розгляду. Також винятком із правила про преклюзію повторного позову є необхідність врахування зміни правового регулювання або іншим чином уникнення несправедливого застосування законів. Крім того, як зауважив Ю. Сайнай, навіть забезпечення помилкових судових рішень високим ступенем імунітету не виключає їх скасування, якщо вони стали наслідком злочинних зловживань, що узгоджується з принципом природного права "Fraus  omnia  corrumpit" або "шахрайство псує все" ( Sinai Yu. (2011) Reconsidering Res Judicata: Comparative Perspective. Duke Journal of Comparative & International Law. Vol 21. Р. 353- 400).
Але ключовою, на мій погляд, відмінністю, що свідчить на користь застосування саме інституту преклюзії, є те, що його застосування дозволить уникнути категоричного, але доволі сумнівного з точки зору Верховенства права висновку судової палати про відсутність в цієї особи порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, який підлягає судовому захисту, адже негативні наслідки майнового характеру для особи, що звернулася з апеляційною скаргою у цій справі, є очевидними, закономірними і доведені наявним правовим зв`язком між позивачем і апелянтом як учасником товариства, а право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів гарантоване державою на рівні Основного закону. Саме тому наведене у постанові правове обґрунтування про відсутність в "Гордонз Імпекс ЛТД" права на звернення до суду з апеляційною скаргою я не вважаю досконалим, адже заявник апеляційної скарги захищає не права товариства як такі, а власні корпоративні права міноритарного акціонера, обсяг яких не дозволяє йому впливати на політику товариства щодо процесуальної поведінки останнього у першій справі.
Зв`язаність цих осіб таким, що набрало законної сили, судовим рішенням у першій справі, включає і заборону перегляду останнього в апеляційному порядку, то ж, з обраним судом процесуальним наслідком розгляду справи я погоджуюся, але не імперативно (безальтернативно), а лише за наявної у цій справі умови, що жодного з наведеного вище переліку винятків судом не було встановлено (з огляду на обмеження, визначені частиною 1 статті 341 КАС України).

Суддя                                                                                                                 І.Л. Желтобрюх