П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/150/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Черняхович І.Е.  
Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
15 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним дій, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому просив:
- визнати відмову військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 у видачі наказу про виплату йому компенсації за невикористану додаткову соціальну відпустку, як учаснику бойових дій, за період з 08.01.2016 по 31.07.2019, що оформлена листом від 11.12.2019 року вих. №1873, протиправною та скасувати її;
- зобов`язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 видати наказ про виплату йому компенсації за невикористану додаткову соціальну відпустку, як учаснику бойових дій, за період з 08.01.2016 по 31.07.2019;
- зобов`язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснити нарахування та виплатити відповідну компенсацію за невикористані відпустки як учаснику бойових дій за період з 08.01.2016 по 31.07.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення, тобто на 31.07.2019.
30 квітня 2020 року до суду на виконання вимог ухвали від 21.04.2020 позивачем надіслано уточнену позовну заяву, в якій ОСОБА_1 в якості відповідача по справі зазначив ІНФОРМАЦІЯ_3 , а заявлені позовні вимоги визначив наступним чином:
- визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період невикористану додаткову соціальну відпустку, як учаснику бойових дій, за 2016, 2017, 2018 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 31.07.2019;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період невикористану додаткову соціальну відпустку, як учаснику бойових дій, за 2016, 2017, 2018 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 31.07.2019;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 надати ОСОБА_1 довідку-розрахунок грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2016, 2017, 2018 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 31.07.2019.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 позов задоволено частково:
- визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02.09.2017 по 31.07.2019;
- зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02.09.2017 по 31.07.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з його з військової служби;
- в задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись із рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення його з військової служби та ухвалити нове, яким позов в цій частині задовольнити.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що згідно з абз.3 п.8 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом МО від 07.06.2018 №260 грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира. Таким чином, посилання відповідача на неналежність висунутої вимоги про стягнення компенсації за дні додаткової відпустки за 2016 рік саме до нього є необгрунтованими та безпідставними.
Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав йому можливості залучити співвідповідача у справі, оскільки справу розглядав за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач має статус учасника бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням ветерана війни - учасника бойових дій серії НОМЕР_1 (а.с.40).
Інформацією з послужного списку ОСОБА_1 підтверджується, що в період з 02.09.2017 по 31.07.2019 позивач проходив військову службу на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.36).
В ході розгляду справи судом безспірно встановлено та не заперечувалося сторонами, що під час проходження військової служби в ІНФОРМАЦІЯ_5 своїм правом на додаткову відпустку учаснику бойових дій, передбачену ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", ОСОБА_1 , у зв`язку з настанням особливого періоду, не скористався.
В подальшому, на підставі наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_6 " від 19.06.2019 №144 ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в Ружинському районному військовому комісаріаті у запас на підставі пп. "б" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Натомість, відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 31.07.2019 №103 (по стройовій частині) позивача було виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та всіх видів забезпечення при Житомирському обласному військовому комісаріаті (а.с.37).
При цьому, як зазначає позивач при звільненні його з військової служби грошова компенсація за невикористану в 2016-2019 роках додаткову відпустку учасникам бойових дій, йому виплачена не була.
27.11.2019 позивач звернувся з відповідною заявою до Житомирського обласного військового комісаріату (а.с.35), однак за наслідками розгляду цієї заяви відповідач листом від 13.12.2019 №9/845 відмовив позивачу у виплаті компенсації зазначивши при цьому, що оскільки надання додаткової оплачуваної відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1  ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" в особливий період припинено, то підстав для виплати грошової компенсації за невикористані дні такої відпустки немає (а.с.34)
Вважаючи дії відповідача щодо не виплати під час звільнення з військової служби грошової компенсації за невикористану у 2016 - 2019 роках додаткову відпустку учаснику бойових дій протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення в оскаржуваній частині суд першої інстанції виходив з того, що до 02.09.2017 ОСОБА_1 перебував на фінансовому забезпеченні військової частини НОМЕР_2 , а тому органом до повноважень якого належить здійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані в період з 2016 року по 02.09.2017 календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій є військова частина НОМЕР_2 .
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані в період з 2016 року по 02.09.2017 календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій заявлені ОСОБА_1 до неналежного відповідача, а тому вони задоволенню не підлягають.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в оскаржуваній частині з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи позивач оскаржує рішення суду першої інстанції в частині відмови у зобов`язанні ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за 2016 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів переглядає справу та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ст. ст. 1-2 Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закон №2011) визначено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Статтею 10-1 Закону №2011 визначено право військовослужбовців на відпустки, порядок їх надання та відкликання з них. Частиною 8 вказаної статті передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Відповідно до ст. 16-2 Закону України від 15.11.1996 №504/96-ВР "Про відпустки" (далі - Закон №504/96-ВР) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Тобто, учасники бойових дій мають право на додаткову відпустку із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Таким чином, як правильно зазначено судом першої інстанції, позивач, як учасник бойових дій, під час проходження військової служби в період з 2016 по 2019 роки мав право на отримання додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення строком 14 календарних днів на рік.
Відповідно до п. 14 ст. 10-1 Закону №2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Зі змісту зазначеної норми вбачається, що військовослужбовець, який під час проходження військової служби не використав додаткову відпустку, право на яку він мав відповідно до закону, при звільненні його з військової служби має право на виплату грошової компенсації за всі невикористані дні такої відпустки.
Крім того, відповідно до пункту 3 розділу XXXI наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Згідно з п.8 Наказу № 260 грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців.
Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир).
Таким чином, нарахування компенсації за невикористану додаткову відпустку, як складової грошового забезпечення, здійснюється на підставі наказу командира.
Як слідує з матеріалів справи, а саме із послужного списку ОСОБА_1 , позивач в період з 26.08.2009 по 02.09.2017 проходив військову службу на посаді заступника начальника 532 вузла фельдєгерського поштового зв`язку 8 АК (військова частина НОМЕР_2 ), а в період з 02.09.2017 по 31.07.2019 він проходив службу на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Отже, оскільки до 02.09.2017 позивач перебував на фінансовому забезпеченні військової частини НОМЕР_2 , органом до повноважень якого належить здійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані в період з 2016 року по 02.09.2017 календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій є військова частина НОМЕР_2 .
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані в період з 2016 року по 02.09.2017 календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій заявлені позивачем до неналежного відповідача.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не надав позивачу можливості залучити співвідповідача у справі, оскільки справу розглядав за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.3 ст.48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Ч.5 ст.48 КАС України передбачено, що під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.
Отже, співвідповідач може бути залучений до участі у справі виключно у разі наявності обґрунтованих підстав та за згодою або клопотанням позивача.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 відкрито провадження у справі. Зазначено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Вказана ухвала отримана позивачем 01.02.2020 (а.с.47). Рішення Житомирським окружним адміністративним судом про часткове задоволеня позову було прийнято 25.05.2020.
Тому, позивач мав можливість з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі подати до суду першої інстанції заяви, клопотання, пояснення тощо. Однак, позивач цим правом не скористався.
При цьому, відповідно до ч.7 ст.48 КАС України заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
З системного аналізу наведених правових норм можна дійти висновку про те, що допустити заміну належної сторони або залучити до участі співвідповідача у справі може виключно суд першої інстанції за умови згоди позивача та незмінності підсудності адміністративної справи, а можливості заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції КАС України не передбачено.
Статтею 50 КАС України встановлено, що сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач. Громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, їх об`єднання, юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом.
У відповідності до частин першої, третьої статті 52 КАС України суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулися не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного відповідача належним відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.
Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.
Зі змісту наведених положень процесуального законодавства вбачається, що належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.
Тобто у разі, якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої пред`явлено позов, оскільки не є учасником спірних правовідносин, то підстави для задоволення такого позову відсутні.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позов в частині здійнення нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані в 2016 році календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій задоволенню не підлягає, оскільки в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що позовні вимоги в цій частині ОСОБА_1 пред`явлено до неналежного відповідача і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості залучити до участі у справі належного відповідача.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, з`ясував всі обставини справи, які мають значення для її вирішення та не допустив порушення норм матеріального і процесуального права, що вказує на безпідставність доводів апелянта.  
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.