Постанова
іменем України
09 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 323/669/19
провадження № 51-4134км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 червня 2020 року в кримінальному провадженні № 42018081350000279 щодо 
                                                             ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,  
виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_8 обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3ст. 369КК,за таких обставин.
Встановлено, що слідче управління Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області здійснювало досудове розслідування у кримінальному провадженні № 120180803100000774 за ч. 1 ст. 246 КК.
Згідно з наказом начальника ГУНП в Запорізькій області від 24 жовтня 2018 року на посаду тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника цього слідчого відділення було призначено ОСОБА_9 , на якого було покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій, як на службову особу (п. 1 примітки до ст.364 КК), яка займає відповідальне становище (п.2 примітки до ст.368 КК).
11 листопада 2018 року проведено огляд автомобіля «Ореl Astra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , відповідно до протоколу огляду місця події від 11 листопада 2018 року автомобіль було вилучено та передано на зберігання до Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.
12 листопада 2018 року в період часу з 12:00 до 13:00 ОСОБА_8 , маючи умисел на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди, перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 12 Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: вул. Шевченка, 12, м. Оріхів, Запорізька область, з метою повернення автомобіля «Ореl Astra», реєстраційний номер НОМЕР_1 та непритягнення його до кримінальної відповідальності звернувся до ОСОБА_9 і висловив пропозицію надати йому неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за вирішення питання щодо повернення у своє користування зазначеного вище автомобіля, вилученого у кримінальному провадженні №120180803100000774, і за непритягнення його до кримінальної відповідальності згідно з матеріалами вказаного кримінального провадження.
Далі в ході досудового розслідування 12 листопада 2018 року слідчий Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області  ОСОБА_10 звернувся до Оріхівського районного суду Запорізької області з клопотанням про арешт тимчасово вилученого у ОСОБА_8 автомобіля «Ореl Astra». Слідчий суддя Оріхівського районного суду ухвалою від 12 листопада 2018 року відмовив у задоволенні клопотання про накладення арешту на зазначений автомобіль.
08 грудня 2018 року ОСОБА_8 , будучи обізнаний про рішення суду, звернувся до Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області та забрав вилучений у нього автомобіль.
Надалі, 11 грудня 2018 року в період часу з 13:00 до 14:00  ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо надання неправомірної вигоди керівнику органу досудового розслідування ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому кабінеті № 5 адміністративної будівлі Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за згаданою вище адресою, діючи умисно, надав ОСОБА_9 раніше запропоновану неправомірну вигоду в сумі 8500 грн за вирішення питання щодо непритягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження № 12018080310000774 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 04 червня 2020 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, постановленою щодо ОСОБА_8 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок першої інстанції без змін, не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та уникнення останнім покарання. При цьому суд не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_10 , протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у частині розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не оцінив належним чином показань останнього. На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не дослідив доказів, наведених в апеляційній скарзі. Водночас прокурор не погоджується с висновком судупро недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, заперечує наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів.Крім того, вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора, не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги та не надав вичерпної відповіді на всі доводи прокурора, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу та скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_6 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами  ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 згаданого Кодексу, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
За частиною 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
Згідно зі ст. 419 КПК  в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду дотримався.
У своїй касаційній скарзі прокурор указує на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Таке твердження, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органи досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_8 у пропозиції надати неправомірну вигоду та її наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, поклали: дані протоколу огляду кабінету, протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю за особою, протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду предметів та речових доказів, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також висновок експерта.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їх у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Такий висновок суду достатньо мотивований і ґрунтується на даних, належно перевірених у судовому засіданні та змістовно наведених у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
З урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів районний суд дійшов умотивованого висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 мало місце підбурювання у наданні неправомірної вигоди ОСОБА_9 .
Не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо  ОСОБА_8 , прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій висловив незгоду зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів в апеляційній скарзі прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
Зокрема, даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо наявності з боку правоохоронних органів ознак провокації та підбурювання до вчинення злочину, апеляційний суд вказав, що за змістом розмов між ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , які відбулися 11 грудня 2018 року та зафіксовані в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26 грудня 2018 року, було встановлено, що саме ОСОБА_10 наполегливо звертався до ОСОБА_8 з приводу можливості вирішення проблем незаконним способом, від чого той неодноразово відмовлявся. При цьому ОСОБА_10 виступав активним лідером у розмовах з ОСОБА_8 , що свідчить про наявність у його діях ознак підбурювання останнього до надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду ОСОБА_8 заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369 КК, вказуючи, серед іншого, на провокацію з боку працівників поліції. 
Так, з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.
Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів ОСОБА_8 щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано. 
За усталеною практикоюЄвропейський?суд?з?прав?людини? усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їхотримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і і основоположних свобод.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК  недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказів: протоколу огляду кабінету слідчого ОСОБА_10 від 11 грудня 2018 року та речових доказів, вилучених даним протоколом огляду; протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26 грудня 2018 року з додатками до них на DVD дисках; доручення слідчого СВ Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП ОСОБА_11 щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину від 22 листопада 2018 року.
Рішення місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими апеляційний суд визнав правильним, оскільки докази були отримані внаслідок провокації злочину. 
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, і вважає висновок суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину правильним.
З огляду на викладене доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, на думку колегії суддів, є безпідставними й такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Твердження прокурора про те, що суд, ухвалюючи рішення, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , були розглянуті судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними і зазначив, що суд оцінив показання свідків згідно з вимогами КПК, навівши у вироку відповідні мотиви. Водночас показання свідка ОСОБА_10 самі по собі не можуть бути безумовною підставою для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.  
Таким чином, апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив викладені в ній доводи й ухвалив умотивоване рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК, а тому доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК є безпідставними.
При цьому, відхиляючи заявлене в апеляційній скарзі прокурора клопотання про повторне дослідження доказів, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 404 КПК,  зазначив в ухвалі, що прокурор не вказав передбачених КПК підстав для повторного дослідження доказів. 
Як убачається з журналу судового засідання від 04 червня 2020 року і технічного запису судового процесу,прокурор у судовому засіданні не заявляв жодних клопотань про повторний допит свідків та додаткове з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного вирішення справи, а його доводи в цій частині по суті зводяться до незгоди з оцінкою доказів судом. 
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в  задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених місцевим судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а прокурор протилежного не довів.
З мотивами апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів, то прокурор по суті дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_8 , відмінну від оцінки, наданої місцевим судом та перевіреної судом апеляційної інстанцій, однак не обґрунтував, у чому полягали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо ОСОБА_8 підлягало би безумовному скасуванню.
За змістом положень ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення  винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 червня 2020 року щодо  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                              ОСОБА_3