ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/10476/19	
                                                                                          Суддя І інстанції – Бондар М.В.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Сафронової С.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в місті Дніпро  апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, - 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 повернуто позивачеві в частині позовних вимог про:
1) визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №15-РС від 25.06.2019 року в частині підстав звільнення з військової служби, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом "в" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі, а також в частині звільнення позивача у запас, замінивши його на підпункт "б" пункту 2 частини 5 статті 26 вказаного Закону — за станом — на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби у мирний час або обмежену придатність у воєнний час та вказавши в наказі про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку;
2) визнання протиправними дій з боку суб`єктів владних повноважень Командування Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України та Військової частини НОМЕР_1 в частині неправильного обчислення вислуги років і загального страхового стажу ОСОБА_1 , та вирішення питання зарахування до вислуги років періодів участі в АТО за період з 02.06.2016 року по 19.07.2016 року, з 11.08.2016 року по 05.01.2017 року, з 27.03.2017 року по 11.04.2017 рік, та часу перебування позивача на обстеженні та лікуванні під час військової служби в зв`язку із захворюваннями, пов`язаними із захистом Батьківщини, в період з 16.11.2016 року по 02.12.2016 року, з 11.04.2017 року по 27.04.2017 року, з 22.01.2018 року по 05.02.2018 року, з 23.02.2018 року 05.04.2018 року, з 08.05.2018 року по 18.05.2018 року, з 11.07.2018 року по 18.07.2018 року, з 20.06.2019 року по 03.07.2018 року, з 05.07.2019 року по 16.07.2019 року на пільгових умовах;
3) зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України та Військової частини НОМЕР_1 відповідно до Положення №530 від 14.08.2014 року    здійснити  попередній розрахунок  вислуги  років (страхового стажу) на пенсію та обчислення вислуги років та загального страхового стажу ОСОБА_1 , та зарахувати до вислуги років періоди участі позивача в АТО за період з 02.06.2016 року по 19.07.2016 року, з 11.08.2016 року по 05.01.2017 року, з 27.03.2017 року по 11.04.2017 рік, та час перебування позивача на обстеженні і лікуванні під час військової служби в зв`язку із захворюваннями, пов`язаними із захистом Батьківщини, в період з 16.11.2016 року по 02.12.2016 року, з 11.04.2017 року по 27.04.2017 рік, з 22.01.2018 року па 05.02.2018 року, з 23.02.2018 року по 05.04.2018 року, з 08.05.2018 року по 18.05.2018 року, з 11.07.2018 року по 18.07.2018 року, з 20.06.2019 року по 03.07.2019 рік, з 05.07.2019 року по 16.07.2019 року на пільгових умовах 1 місяць за 3 місяці.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі №160/10476/19 скасовано і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України в частині не зарахування при обчисленні вислуги років на пільгових умовах (один місяць служби за три місяці) часу проходження служби, протягом якого ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції.
Зобов`язано Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністверства оборони України зарахувати до вислуги років на пільгових умовах (один місяць служби за три місяці) час проходження служби, протягом якого ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нову постанову про повне задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що пунктом 241 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених    пунктами "б",    "в",    "д"    частини третьої,    підпунктами "б",    "в",    "г"    пункту 1,    підпунктами "а",    "б"    пункту 2 частини четвертої,    підпунктами "а",    "б",    "в",    "ґ",    "к"    пункту 1,    підпунктами "а",    "б",    "в",    "ґ"    пункту 2,    підпунктами "а",    "б"    пункту 3 частини п`ятої,    підпунктами "а",    "б",    "в"    пункту 1,    підпунктами "а",    "б",    "г"    пункту 2,    підпунктами "а",    "б"    пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Водночас, діями відповідача грубо порушено право позивача за бажанням обрати одну з підстав звільнення – п. «б» або п. «в» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно п.241 вказаного Положення. Крім того, згідно із п.2.3. Положення про організацію в Міністерстві оборони України з обчислення вислуги років для призначення пенсії військовослужбовцям і забезпечення соціальними виплатами осіб, звільнених з військової служби у Збройних Силах України, та членів їх сімей, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2014 року №530 визначено, що при обчисленні вислуги років для призначення пенсій (крім пенсій, які призначаються з урахуванням страхового стажу) окремі періоди служби військовослужбовців зараховуються на пільгових умовах (з урахуванням вимог пунктів 2.4 та 2.5 цього розділу), зокрема, :
1)          один місяць служби за три місяці:
- час безперервного перебування на лікуванні в лікувальних закладах унаслідок поранень, контузій, каліцтв або захворювань, одержаних військовослужбовцями у військових частинах, штабах, та установах, які входили до складу діючої армії. 
Натомість, відповідач протиправно не зарахував до вислуги років позивача час його перебування на лікуванні під час військової служби.
В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, інші сторони до суду не з`явились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25 червня 2019 року №15-РС звільнений у запас за підпунктом «в» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06 вересня 2019 року ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
ОСОБА_1 не погодившись із підставами звільнення з військової служби та розрахунком вислуги років, звернувся до суду з даним позовом.
Відповідно до частини 2     статті 19 Конституції України     органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені     Конституцією     та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено положеннями Закону України 25 березня 1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (Далі – Закон №2232-ХІІ).
Відповідно до ч.1 ст. 2  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 2 Закону № 2232 - XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Одним із видів військової служби за частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII  є військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
Положеннями ч. 1 та 2 ст. 19 Закону №2232-XII регламентовано, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
При цьому, згідно із п.7 ч.1 ст. 22 Закону №2232-XII граничний вік перебування на військовій службі встановлюється: для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб:
- рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років;
- вищого офіцерського складу - до 65 років.
В свою чергу, згідно із пп. «в» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 досяг граничного віку перебування на військовій службі 30 грудня 2018 року.
На підставі пункту 12.6. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009   року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454 (далі – Інструкція) посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців.
З матерів справи вбачається, що 26 жовтня 2018 року Військовою частиною НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 було направлено до кадрового центру Сухопутних Військ Збройних Сил України для розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців.
В той же час, пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
В свою чергу, п. 241 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених  пунктами "б",  "в",  "д"  частини третьої,  підпунктами "б",  "в",  "г"  пункту 1,  підпунктами "а",  "б"  пункту 2 частини четвертої,  підпунктами "а",  "б",  "в",  "ґ",  "к"  пункту 1,  підпунктами "а",  "б",  "в",  "ґ"  пункту 2,  підпунктами "а",  "б"  пункту 3 частини п`ятої,  підпунктами "а",  "б",  "в"  пункту 1,  підпунктами "а",  "б",  "г"  пункту 2,  підпунктами "а",  "б"  пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.
Водночас, відповідно до висновків 18 Регіональної військово-лікарської комісії від 10 липня 2019 року №1311 визначено причинний зв`язок захворювання із захистом Батьківщини  та визнано, що на підставі ст.42-б графи Розкладу хвороб позивач не придатний до військової служби в мирний час, та обмежено придатний у воєнний час.
З викладеного вбачається, що станом на дату набуття позивачем граничного віку перебування на військовій службі - 30 грудня 2018 року, а також на дату його звільнення з військової служби згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25 червня 2019 року №15-РС ОСОБА_1 не мав протипоказань щодо проходження військової служби та не мав висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, а відтак не набув права на звільнення з військової служби з кількох підстав, що визначено у п. 241 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.
З огляду на викладене, звільнення позивача у запас за підпунктом «в» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком) відбулось правомірно, а тому, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25 червня 2019 року №15-РС не підлягає скасуванню.
Щодо вимог про визнання протиправними дій відповідачів в частині неправильного обчислення вислуги років і загального страхового стажу та зобов`язання вчинити певні дії, суд зазначає наступне.
З матеріалів справи встановлено, що вислуга років позивача при звільненні становить: календарна – 15 років 01 місяць, пільгова – 01 рік 01 місяць, загальна – 16 років 02 місяці.
В свою чергу, обчислення вислуги років (загального страхового стажу) для призначення пенсій за вислугу років особам, звільненим з військової служби, відповідно до статті 17-1 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 “Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей” (зі змінами) регулюється Положенням про організацію в Міністерстві оборони України роботи з обчислення вислуги років для призначення пенсій військовослужбовцям і забезпечення соціальними виплатами осіб, звільнених з військової служби у Збройних Силах України, та членів їх сімей, затвердженого наказом Міністерства оборони України 14.08.2014 № 530, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.10 2014 року за № 1294/26071 (далі – Положення)
Згідно із пп.1 п.2.1. Положення особам, звільненим з військової служби, які мають право на пенсію відповідно до Закону, до вислуги років для призначення пенсії зараховуються військова служба.
Між тим, згідно із 2.3. Положення, при обчисленні вислуги років для призначення пенсій (крім пенсій, які призначаються з урахуванням страхового стажу) окремі періоди служби військовослужбовців зараховуються на пільгових умовах (з урахуванням вимог  пунктів 2.4  та  2.5  цього розділу), зокрема, один місяць служби за три місяці: 
-          час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції; 
-          час безперервного перебування на лікуванні в лікувальних закладах унаслідок поранень, контузій, каліцтв або захворювань, одержаних військовослужбовцями у військових частинах, штабах та установах, які входили до складу діючої армії.
З викладеного вбачається, що до час проходження військової служби зараховується до вислуги років на загальних умовах, а періоди служби військовослужбовців пов`язані із підвищеним рівнем небезпеки зараховуються з розрахунку один місяць служби за три місяці.
Відповідно до довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 19.06.2019 року за №859, виданої т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 на підставі наказів ОСОБА_1 , позивач в періоди з 02.06.2016 року по 19.07.2016 року, з 11.08.2016 року по 05.01.2017 року, з 27.03.2017 року по 11.04.2017 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції.
До означеного періоду зокрема враховано період проходження служби, протягом якого позивач брав участь в антитерористичній операції а також  час безперервного перебування на лікуванні в лікувальних закладах унаслідок поранень, контузій, каліцтв або захворювань, одержаних військовослужбовцями у військових частинах, штабах та установах, які входили до складу діючої армії – з 16.11.2016 року по 02.12.2016 року.
При цьому, слід зазначити, що під безперервним перебування на лікуванні особи визнається у разі, якщо таку особу з проходження служби направлено до лікарні, а після її одужання продовжено військову службу.
Як було зазначено вище, позивач з 02.06.2016 року по 19.07.2016 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, при цьому, у період з 16.11.2016 року по 02.12.2016 року перебував у лікарні.
З означеного вбачається безперервність перебування на лікуванні.
Водночас, періоди  перебування позивача на обстеженні і лікуванні з 11.04.2017 року по 27.04.2017 рік, з 22.01.2018 року па 05.02.2018 року, з 23.02.2018 року по 05.04.2018 року, з 08.05.2018 року по 18.05.2018 року, з 11.07.2018 року по 18.07.2018 року, з 20.06.2019 року по 03.07.2019 рік, з 05.07.2019 року по 16.07.2019 року не підлягають зарахуванню до стажу військової служби на пільгових умовах (один місяць служби за три місяці), з огляду на те, що:
- період з 11.04.2017 року по 27.04.2017 рік не є безперервний, як того, вимагає 2.3. Положення, оскільки з 27.04.2017 року позивач не брав участі в антитерористичній операції.
- періоди з 22.01.2018 року па 05.02.2018 року, з 23.02.2018 року по 05.04.2018 року, з 08.05.2018 року по 18.05.2018 року, з 11.07.2018 року по 18.07.2018 року, з 20.06.2019 року по 03.07.2019 рік, з 05.07.2019 року по 16.07.2019 року відносяться до проходження військової служби у Військовій частина НОМЕР_1 , що зараховується до вислуги років на загальних умовах, а не на пільгових з розрахунку один місяць служби за три місяці.
Водночас, загальна кількість днів перебування позивача в зоні проведення АТО становить 212 календарних днів та має бути зарахована при обчисленні вислуги років для призначення пенсій на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці.
Проте, в пільговому обчисленні вислуга років позивача при звільненні становить 01 рік 01 місяць.
Зазначене свідчить, що позивачу невірно розраховано вислугу років в пільговому обчисленні. 
У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України зарахувати до вислуги років на пільгових умовах (один місяць служби за три місяці) час проходження служби, протягом якого ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому підстави для зміни або скасування рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, відсутні.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.   
В повному обсязі постанова складена 23 грудня 2020 року.

Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова