ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 120/1874/19-а
адміністративне провадження № К/9901/2674/20
                                                  №К/9901/1980/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                    Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                             Жука А.В.,
                                                                      Мартинюк Н.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційними скаргами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та Комунального підприємства «Школяр»
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.09.2019 (головуючий суддя - О.С. Маслоід)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2019 (головуючий суддя - К.С. Франовська, судді - Л.В. Кузьменко, Д.І. Совгира)
у справі №   120/1874/19-а
за позовом Комунального підприємства «Школяр»
до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. Комунальне підприємство «Школяр» звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просило визнати протиправним та скасувати висновок від 21.05.2019 про результати моніторингу закупівлі масла вершкового за кодом ДК 021:2015 15530000-2 «масло вершкове» (UA-2019-01-24-001139-b).
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі позивачем масла вершкового за кодом ДК 021:2015 15530000-2 «Масло вершкове», за номером ID UA-2019-01-24-001139-b. За результатами моніторингу закупівлі складено висновок, яким встановлена невідповідність тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод», якого визначено переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника. Висновок позивач вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає скасуванню, з огляду на те, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» в складі своєї тендерної пропозиції надав повний пакет документів стосовно відповідності вимогам тендерної документації.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.09.2019, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2019, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України від 21.05.2019 № 173 про результати моніторингу UA-M--2019-05-07-000012 закупівлі ДК 021:2015:15530000-2 «Масло вершкове» (UA-2019-01-24-001139-b). 
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» у складі своєї тендерної пропозиції, належним чином підтвердив наявність відповідних потужностей для можливості виконання умов договору, який буде укладений за наслідками проведення процедури публічних закупівель, відповідно наявність вказаного порушення у висновку відповідача є безпідставним та необґрунтованим. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що в спірних правовідносинах позивач не підпадає під визначення замовника згідно абзаців 5, 6, 7 пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
5. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, проте не погодився із висновком суду першої інстанції щодо неналежності позивача до «замовника» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що допущена судом першої інстанції помилка на правильність висновків суду по суті спору не впливає та не є підставою для скасування законного рішення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги відповідача
6. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.   
7. В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує, що виявлені управлінням під час моніторингу закупівлі UA-2019-01-24-001246-b порушення з боку позивача пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», які зафіксовані у висновку від 21.05.2019 № 172, відповідають дійсним обставинам справи та підтверджуються достатніми, допустимими та належними доказами, що містяться в матеріалах справи.
Позиція позивача 
8. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги позивача 
9. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить змінити мотивувальну частину постанови суду апеляційної інстанції в частині висновку про належність позивача до «замовника» в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». 
10. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про наявність у позивача ознак «замовника». Вказує, що суд не обґрунтував основну ознаку - чи здійснює позивач свою діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією. 
Позиція відповідача 
11. У відзиві на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача у повному обсязі.
Рух касаційної скарги
12. Ухвалою Верховного Суду від 20.01.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.
13. Ухвалою Верховного Суду від 18.02.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Комунального підприємства «Школяр».
14. Ухвалою Верховного Суду від 28.10.2020 справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні. 
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
15. В січні 2019 року позивачем у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» була проведена процедура закупівлі - відкриті торги, інформація про оприлюднення - 24.01.2019, предмет закупівлі - масло вершкове (ДК 021:2015 15530000-2).
16. За результатом проведеної закупівлі переможцем визначено Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод».
17. 10.04.2019 на адресу управління надійшла заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про вчинення порушень під час здійснення процедури закупівлі .
18. Відповідно до наказу від 07.05.2019 № 23 начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг закупівлі масла вершкового за кодом ДК 021:2015 15530000-2 «Масло вершкове», за номером ID UA-2019-01-24-001139-b. Дата початку моніторингу- 07.05.2019, дата закінчення - 21.05.2019. Підстава здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Предметом аналізу було, зокрема, питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника.
19. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок № 173 від 21.05.2019, відповідно до якого встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод», якого визначено переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника, в частині відсутності у її складі всіх необхідних документів, а саме:
-копії наказу про призначення, іншого документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю;
-копії особистих медичних книжок експедиторів або водіїв-експедиторів;
-сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар;
-копії посвідчення державної реєстрації потужностей.
20. Згідно з висновком за результатами моніторингу, Комунальне підприємство «Школяр» відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» мав відхилити тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод», а натомість визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір за № 28 від 25.02.2019 на постачання продукції.
21. 28.05.2019 позивач подав свої заперечення до висновку, у яких, навівши своє обґрунтування, не погодився з висновком за результатами моніторингу. Зокрема, зазначив, що порушення є необґрунтованими, так як переможець торгів з закупівлі молочних продуктів Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» в складі тендерної пропозиції надав повний пакет документів стосовно відповідності вимогам визначених чинним законодавством України.
22. Відповідач вказані заперечення до уваги не прийняв та не відреагував.
23. Вважаючи висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
24. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26. Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
27. Згідно із пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
28. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
29. Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
30. Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
31. Згідно із статтею 71 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
32. Відповідно до пунктів 3, 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
33. Частиною десятою статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
34. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, яка була чинною до 08.02.2020).
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
36. Щодо доводів касаційної скарги відповідача про встановлення за результатами моніторингу закупівлі невідповідності тендерної пропозиції учасника, якого визнано переможцем торгів умовам тендерної документації замовника, колегія суддів зазначає наступне.
37. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
38. Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено складові тендерної документації.
39. Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
40. Судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у пункті 3 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації позивача для процедури закупівлі «відкриті торги», код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло» для юридичних осіб зазначено: 1) копія документу (документів), що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю:
-виписка з протоколу засновників або копія протоколу засновників;
-наказ про призначення;
-довіреність або доручення;
-інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.
41. Отже, учасник торгів, на виконання умов тендерної документації, повинен надати один із наведених документів, оскільки наявність хоча одного з вказаних документів виключає необхідність надання інших. Усі перелічені документи самостійно підтверджують повноваження певних осіб, а не доповнюють один одного.
42. Судами встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» на виконання вказаних вище вимог позивача в складі своєї тендерної документації надав копію протоколу № 1 від 24.04.2017 засідання наглядової ради про призначення головою правління ОСОБА_2 ; доручення на фірмовому бланку переможця з вих. № 1450 від 28.11.2018 строком до 31.12.2019 на юриста ОСОБА_3 про надання їй повноважень, в тому числі, на підписання тендерних пропозицій від імені Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод»; довідку про особу, що уповноважена підписувати договір, якою уповноважено на підпис ОСОБА_2 договору про закупівлю, у разі перемоги учасника у торгах; належним чином засвідчені копію паспортів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ; довідки про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не були притягнуті у відповідності із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення та відсутність судимостей; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо наявності керівника та підписанта ОСОБА_2 .
43. Надані Приватним акціонерним товариством «Деражнянський молочний завод» документи повністю підтверджують повноваження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підписання тендерної документації та спростовує наявність будь-яких обмежень у вказаних осіб щодо цього. Документи, які були подані Приватним акціонерним товариством «Деражнянський молочний завод» для участі в тендерних закупівлях, підписані ОСОБА_3 , відповідно тендерна пропозиція підписана уповноваженою на це особою.
44. За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» у складі своєї тендерної пропозиції, надало повний пакет документів, який відповідає вимогам тендерної документації в частині підтвердження повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, відповідно про відсутність вказаного порушення.
45. Щодо виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод» копій особистих медичних книжок експедиторів або водіїв-експедиторів, чим не дотримано пункт 2 таблиці № 1 додатку № 1 та пункт 5 додатку № 2 тендерної документації суд зазначає наступне.
46. Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені три кваліфікаційні критерії, які можуть застосовуватись при підготовці тендерної пропозиції та в подальшому визначенні переможців торгів. Такими критеріями є: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
47. Судами встановлено, що з метою підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зі здійснення поставки товару позивач у пункті 2.1 пункту 2 таблиці № 1 додатку № 1 вказав, що учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен надати «відомості у довільній формі про працівників, які будуть здійснювати поставку товару. На підтвердження надати копії особистих медичних книжок водіїв, експедиторів або водіїв-експедиторів, які повинні бути дійсними на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій».
48. На виконання вказаних вимог Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод», у складі своєї тендерної пропозиції, надав копію медичних книжок на водіїв ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та на менеджера зі збуту ОСОБА_6 , менеджера ОСОБА_7 та довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання умов договору поставки зазначеної закупівлі, в якій зазначено наявність в штаті водіїв, менеджерів і відсутність експедитора.
49. Переліком професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 559 від 23.05.2001, визначено ряд професій, за якими працівники під час виконання своїх функціональних обов`язків підлягають профілактичним медичним оглядам, в тому числі: працівники адміністрації, які мають доступ у виробничі цехи, складські приміщення, холодильники, експедиції, виробничі лабораторії та водії, зайняті транспортуванням харчової продукції (на всіх видах транспорту).
50. Таким чином, Приватним акціонерним товариством «Деражнянський молочний завод» було дотримано вимоги щодо документів, які надаються в тендерній пропозиції, в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зі здійснення поставки товару.
51. Щодо виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод» сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, чим не дотримано пункт 5 додатку № 2 тендерної документації.
52. Згідно положень наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики «Про внесення змін до Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні» № 426 від 22.09.2010 продукція сири плавлені, продукти молоковмісні сирні плавлені, сири тверді, сири розсільні, сири м`які, масло солодковершкове, спред солодковершковий, сироватка молочна суха, морозиво, молоко з вмістом жиру від 2,5% та незбираномолочна продукція не підлягає обов`язковій сертифікації в Україні.
53. Відповідно до частини другої статті 32 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності харчових продуктів» сертифікація харчових продуктів не є обов`язковою.
54. Крім того, з набранням чинності Закону України «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно харчових продуктів», яким внесені зміни і в Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», викладено у новій редакції Закон України «Про безпечність та якість харчових продуктів» та прийняттям Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» до повноважень Держсанепідем служби не входить видача висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, а отримання суб`єктом господарювання державної санітарно-епідеміологічної експертизи не передбачено. Останні для підтвердження якості продукції повинні надавати декларацію виробника.
55. Судами встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» у складі своєї тендерної пропозиції, не надав сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар. 
56. Відповідно до абзацу 2 частини четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників-юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
57. Оскільки законодавством не передбачено обов`язкову наявність сертифікату відповідності на масло вершкове, відповідно така вимога в тендерній документації позивача є неправомірною. Тому ненадання Приватним акціонерним товариством «Деражнянський молочний завод» сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, у даному випадку, не створює порушення.
58. Щодо виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод» копії посвідчення державної реєстрації потужностей, чим не дотримано пункт 5 додатку         № 2 тендерної документації колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає наступне.
59. Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу. Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл.
60. Таким чином, учасник-виробник надає копію експлуатаційного дозволу на здійснення діяльності, а учасник невиробник копію документу про реєстрацію потужностей.
61. Судами встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» як виробник продукції надав експлуатаційний дозвіл № a-UA-22-05-12-IX-CC-PP від 11.07.2016, виданий Управлінням Держпродспоживслужби в Деражнянському районі. Надання ж документу про реєстрацію потужностей Приватного акціонерного товариства «Деражнянський молочний завод» не потрібно, оскільки він є виробником, тобто не підпадає під критерії господарюючого суб`єкта, для якого надання документу про реєстрацію потужностей визначено обов`язковим.
62. За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що Приватне акціонерне товариство «Деражнянський молочний завод» у складі своєї тендерної пропозиції, належним чином підтвердив наявність відповідних потужностей для можливості виконання умов договору, який буде укладений за наслідками проведення процедури публічних закупівель.
63. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що порушення, які встановлені у висновку за результатами моніторингу закупівлі, є необґрунтованими, оскільки переможець торгів з закупівлі масла вершкового в складі своєї тендерної пропозиції надав повний пакет документів стосовно відповідності вимогам, встановлених чинним законодавством України.  
64. Щодо доводів касаційної скарги позивача про відсутність у нього ознак «замовника», оскільки він здійснює свою діяльність на комерційній основі, колегія суддів зазначає наступне.
65. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
66. Отже, «замовником» в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є, зокрема, юридичні особи, які відповідають хоча б одній із зазначених вище ознак та: 1) забезпечують потреби держави або територіальної громади; 2) якщо така їх діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.
67. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що він здійснює свою господарську діяльність на комерційній основі і спірна закупівля проведена саме у зв`язку із такою діяльністю, що виключає наявність у підприємства статусу замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
68. Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014 (далі - Положення), Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, до основних завдань якого належить, зокрема, формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.
69. Згідно із підпунктом 57 пункту 4 Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
70. У зв`язку з набранням чинності Закону України «Про публічні закупівлі», листом від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06 Мінекономрозвитку надало роз`яснення щодо здійснення закупівель замовниками. Ці роз`яснення адресовані органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери закупівель.
71. Згідно вказаного роз`яснення потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням. Проте потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.
При цьому, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга статті 81 Цивільного кодексу України).
Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.
Важливим елементом для розуміння поняття «замовник» у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби:      1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
З огляду на зазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.
Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
При цьому юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання самостійно визначають приналежність до замовників у розумінні абзацу 1 пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
72. Отже, у зазначених роз`ясненнях Мінекономрозвитку більш повно розкрило усі елементи поняття «замовник» в цілях публічних закупівель та зробило наголос на тому, що підприємства самостійно визначають свою приналежність до замовників.
73. Відповідно до Статуту Комунального підприємства «Школяр», затвердженого рішенням Вінницької міської ради від № 231 від 29.04.2016, підприємство створено Вінницькою міською радою та перебуває у власності територіальної громади міста Вінниці. Органом, за яким закріплено функції управління Підприємством є Департамент адміністративних послуг Вінницької міської ради (Орган Управління).
Окрім Конституції та інших законодавчих актів України, у своїй діяльності підприємство керується також рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови.
74. Згідно із пунктом 2.6 Статуту підприємство має виконувати фінансовий план, затверджений виконавчим комітетом міської ради, щоквартально звітувати про стан фінансово-господарської діяльності перед Органом Управління.
75. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 Статуту підприємство створено з метою здійснення виробничої, торгової та іншої господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг у сфері виробництва і реалізації продукції та громадського харчування з метою одержання прибутку (доходу) в порядку та засобами, які не суперечать законодавству.
Підприємство забезпечує надання послуг, виконання робіт, які мають задовольняти потреби населення міста відповідно до замовлень громадян та організацій.
Предметом діяльності підприємства є організація діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста, підприємствах та організаціях різних форм власності; виробництво та реалізація продуктів харчування; закупівля у населення та суб`єктів господарювання сільськогосподарської продукції для забезпечення організації громадського харчування населення; надання послуг населенню в організації та проведенні урочистостей, свят, пам`ятних дат тощо; надання інших послуг населенню у сфері громадського харчування та виробництва продуктів харчування.
76. Отже, Комунальне підприємство «Школяр» належить до юридичних осіб, у статутному капіталі яких комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, а органом управління є орган місцевого самоврядування. 
77. Таким чином, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що позивач наділений обов`язковими ознаками замовника, визначеними пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». 
78. Крім того, відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
79. Отже, моніторинг закупівель, як вид державного фінансового контролю, можливий лише щодо замовника. Тому відсутність у позивача цього статусу автоматично буде свідчити про безпідставність моніторингу спірної закупівлі та, відповідно, незаконність висновку за результатами його проведення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
80. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
81. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, яка була чинною до 08.02.2020) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Висновки щодо розподілу судових витрат 
82. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
83. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 327, 341, 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та Комунального підприємства «Школяр» залишити без задоволення. 
2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.09.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2019 у справі             № 120/1874/19-а залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук
                                                                                
                                                                      Н.М. Мартинюк