Окрема думка
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19)
23 червня 2020року
м. Київ
 
Велика Палата Верхового Суду розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Фрунзенський відділ Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2016 року та рішення Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2017 року і постановою від 23 червня 2020 року касаційну скаргу частково задовольнила, рішення Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2017 року в частині вирішення позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залишила без змін, а в частині вирішення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки скасувала та направила  справу в цій частині на новий розгляд до Харківського апеляційного суду.
 
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
 
1.             Велика Палата Верховного Суду в своїй постанові вказала на те, що апеляційний суд обґрунтовано задовольнив позов ОСОБА_1 та визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В. А про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню.
 
2.             Свою позицію Велика Палата Верховного Суду обґрунтувала таким.
 
2.1.      Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 
2.2.      Частинами першою, другою статті 35 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. 
 
2.3.      Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
2.4.      Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
 
2.5.      Велика Палата Верховного Суду зазначила, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
 
2.6.      Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не довело належними та допустимими доказами направлення ОСОБА_1 та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 4.1.1 договору іпотеки. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.
 
2.7.      Враховуючи викладене, апеляційний суд обґрунтовано задовольнив позов ОСОБА_1 та визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню. Тому рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволення позову ОСОБА_1 підлягає залишенню без змін.
 
2.8.      Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
3.             Водночас, відповідно до положень частини другої статті 6 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.
 
4.             Відповідно до пункту 4.1.1 іпотечного договору у разі порушення кредитного договору та/або цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та/або боржнику письмову вимогу про усунення порушення. У вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30 (тридцятиденний) строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
5.             Разом із цим пунктами 6.3 та 6.4 цього ж іпотечного договору встановлено, що всі повідомлення сторін цього договору здійснюються в письмовій формі шляхом направлення листів, телеграм чи по факсу з подальшим направленням оригіналів таких повідомлень поштою. Повідомлення вважається направленим, якщо відправник має докази поштового відправлення (повідомлення про вручення) на адресу іншої сторони, зазначену в цьому договорі, або на адресу, яка змінилася, та про що інша сторона була повідомлена. З усіх питань, які не врегульовані цим договором сторони керуються чинним законодавством України. 
 
6.             Повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача (пункт 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270).
 
7.             Водночас в матеріалах справи містяться лише копії вимоги про усунення порушень, адресовані ОСОБА_1 , та реєстру поштових відправлень з відміткою поштового відділення зв`язку про відправлення зазначеної вимоги.
 
8.             Частинами першою та другою статті 229 ЦПК України встановлено, що суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
 
9.             Ухвалюючи власне рішення апеляційний суд зазначив, що за змістом п. 6.3 іпотечного договору від 10.08.2011 року його сторони врегулювали, що доказом поштового відправлення є повідомлення про його вручення. При цьому, ТОВ «Кредитні ініціативи», в порушення вимог ст. ст. 60, 61 ЦПК України, не надано такого доказу отримання ОСОБА_1 досудової вимоги про усунення порушення від 16.09.2014 року, а отже, відповідачем не доведено отримання ним права розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки, передбачене п. 4.1.1 іпотечного договору.
 
10.         Однак ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі,  ОСОБА_1 не стверджував про недотримання іпотекодержателем передбаченого договором порядку повідомлення іпотекодавця - а саме відсутність повідомлення про вручення такого відправлення.
 
11.        З рішення Фрунзенського районного суду міста Харкова від 28 грудня 2016 року вбачається, що судом першої інстанції неповно досліджені докази у справі надані позивачем, зокрема, договір іпотеки від 10 серпня 2011 року, який було укладено між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Кіпру».
 
12.        А саме судом першої інстанції не досліджувався іпотечний договір в частині направлення повідомлень (пункти 6.3, 6.4), що в свою чергу позбавило ТОВ «Кредитні ініціативи» можливості надати, за наявності, суду докази отримання ОСОБА_1 досудової вимоги про усунення порушення від 16 вересня 2014 року та підтвердити отримання ТОВ «Кредитні ініціативи» права розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
13.        Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні від 23 серпня 2017 року як на обґрунтування своєї позиції щодо того, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не набуло законного права розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки, послався на пункти 6.3, 6.4 іпотечного договору, знову ж таки не звернувши уваги на відсутність таких доводів в апеляційній скарзі. Таким чином суди не з`ясували та не перевірили дотримання іпотекодержателем пунктів 6.3, 6.4 іпотечного договору, при цьому не врахувавши, що за відсутності доводів іпотекодавця про їх порушення у іпотекодержателя були відсутні процесуальні підстави для подання саме повідомлення про вручення як доказу на підтвердження направлення  ОСОБА_1 досудової вимоги про усунення порушення від 16 вересня 2014 року
 
14.        Ураховуючи, що суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, а суди першої й апеляційної інстанцій не дослідили належно зібрані у справі докази, а саме договір іпотеки від 10 серпня 2011 року, при цьому суд апеляційної інстанції у цій частині вийшов за межі доводів як апеляційної скарги, так і позовної заяви, вважаю, що Велика Палата Верховного Суду мала скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції в частині вирішення позову ОСОБА_1 до ТОВ «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
15.        Також, відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій повідомлення вважається надісланим, якщо (1) є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або (2) відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Таким чином висновки Великої Палати Верховного Суду про наявність певної законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця саме шляхом подання письмового повідомлення про його отримання не відповідають вказаному Порядку та обставинам даної справи, де такий обов`язок випливає саме з договору.

Суддя                                                                                                           В. В. Пророк

 
Окрема думка складена 15 жовтня 2020 року.