П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
16 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3468/20	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: позивача - ОСОБА_1 та його адвоката – Зуєвої Ірини Іванівни, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської митниці Держмитслужби про зобов`язання відповідача усунути порушення вимог ст.42,  49-2 КЗпП України  при введені в дію змін до штатного розпису шляхом його переводу на рівнозначну посаду заступника начальника відділу аналітичної роботи Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил.
В обґрунтування позову було зазначено, що зміни до організаційної структури стосувалися лише назви відділу, а саме: замість «Відділу оперативного реагування №1» введено «Відділ реагування №1», однак функції та обов`язки залишені ті ж самі. Позивач вважає, що з моменту затвердження змін до організаційної структури Одеської митниці відповідач повинен був вирішити питання з працевлаштуванням службовців відділу оперативного реагування №1 шляхом переводу у відділ реагування №1, проте повністю проігнорував вимоги закону та не здійснив дії, які передбачені при зміні штатного розпису. Позивач зазначає, що змінивши назву відділу відповідач фактично звільнив його з займаної посади, оскільки з 10 березня 2020 року (дата введення в дію наказу про перелік змін) такої посади в Одеській митниці не існує. Відповідач не повідомив позивача письмово про зміни істотних умов державної служби та не запропонував рівнозначної посади, які мають бути після введення в дію нового переліку змін до організаційної структури. Зазначене позбавило його можливості розглянути вакантні рівнозначні посади та надати заяву про свою згоду або відмову в переведені на іншу рівнозначну посаду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року позов було задоволено частково. Суд зобов`язав Одеську митницю Держмитслужби перевести позивача з посади заступника начальника відділу оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби на рівнозначну посаду. В задоволенні решти позовних вимог  було відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду Одеська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що 02 жовтня 2019 року Кабінет Міністрів України прийняв Постанову №858 «Про утворення територіальних органів Держмитслужби України».
23 жовтня 2019 року наказом Держмитслужби України №918 затверджено Положення про Одеську митницю Держмитслужби.
02 грудня 2019 року прийнято Наказ №1 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2019 р.».
24 грудня 2019 року на підставі вищеназваних нормативних актів Одеською митницею Держмитслужби виданий наказ №104-о, яким позивача призначено з 03 січня 2020 року на посаду заступника начальника відділу оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС та присвоєно п`ятий ранг Державного службовця.
02 березня 2020 року в.о. начальника Одеської митниці Держмитслужби Кодіс Є. затверджено Положення про відділ оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби.
06 березня 2020 року головою Державної митної служби України Нефьодовим М. затверджено перелік змін №1 до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік. Відповідно до цих змін зі структури Одеської митниці Держмитслужби виводиться відділ оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил, в якому позивач перебував на посаді заступника начальника, та вводиться відділ реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил.
10 березня 2020 року наказом Одеської митниці Держмитслужби №78 введено в дію вказаний перелік змін до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік.
Крім того, 10 березня 2020 року наказом Одеської митниці Держмитслужби №79 введено в дію перелік змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік.
16 березня 2020 року начальником Одеської митниці Держмитслужби Грібановим М. затверджено положення про відділ реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби.
03 квітня 2020 року, у зв`язку з введенням 10 березня 2020 року в дію переліку змін до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік та переліку змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік, Одеською митницею Держмитслужби попереджено позивача про наступне звільнення з займаної посади на підставі п.1 ч.1  ст.87 Закону України «Про державну службу»  та п.1  ст.40 КЗпП, та повідомлено, що на власний розсуд він може звернутись до державної служби зайнятості або працевлаштуватися самостійно.
17 квітня 2020 року головою Державної митної служби України Нефьодовим М. затверджено перелік змін №2 до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік, відповідно до яких зі структури Одеської митниці Держмитслужби виводиться відділ оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил, в якому позивач перебував на посаді заступника начальника, та вводиться відділ реагування №1 Управління протидії контрабанді та порушення митних правил.
Вважаючи, що відповідач, не запропонувавши в ході реорганізації рівнозначні посади, перешкоджає позивачу проходженні державної служби, останній звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов в частині, суд першої інстанції виходив з того, що зміни структури та штатного розпису в Одеській митниці Держмитслужби фактично не стосувались відділу, в якому працював позивач, оскільки змінилась лише назва відділу, а окрім цього було введено ще і додаткову штатну одиницю. Також судом було зазначено, що відповідачем жодних доказів на підтвердження того, що станом на дату введення в дію переліку змін до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік та переліку змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік посада заступника начальника відділу реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби була відсутня. Крім цього, відповідачем не було надано суду і жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що позивачу пропонувались вакантні посади.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.
Відповідно до ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Положеннями ч.1 та 3 ст.596 МК України передбачено, що працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у  статті 544  цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями.
Правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Відповідно до ч.4  ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. 
Відповідно до п.1 ч.1  ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з ч.2  ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у  пунктах 1,  2  і  6  цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до  ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність  Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту",  а також особам, реабілітованим відповідно до  Закону України  "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до ч.1, 2 та 6  ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до  Закону України  "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:
про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;
у разі вивільнення працівників на підставі  пункту 1  частини першої  статті 40 цього Кодексу  не застосовуються положення  частини другої  статті 40 цього Кодексу  та положення  частини другої  цієї статті;
не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Положеннями статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII  передбачено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі  пунктів 1  та  1-1  частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Крім того, колегія суддів зазначає, що статтею 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Отже, за правилами наведеної норми процесуального законодавства захисту в суді підлягають, зокрема, порушені органом державної влади та його посадовими особами права, свободи та інтереси, зокрема, фізичних осіб.
При цьому, підставою для задоволення позову відповідної фізичної особи є встановлення в судовому порядку факту порушення вказаних прав (в контексті спірних правовідносин це можуть бути права на працю (на яке ОСОБА_1 посилався в позові), оплату праці, тощо), свобод та інтересів, які передбачені діючим законодавством.
Гарантоване ст.55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає щоб наявність та зміст порушення, про яке стверджує позивач, були обґрунтовані. Таке порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
З огляду на вимоги статей 2, 5 КАС України, об`єктом судового захисту є не будь-який інтерес, а порушений суб`єктом владних повноважень.
Для визначення інтересу як об`єкту судового захисту в порядку адміністративного судочинства, окрім загальних ознак інтересу, він повинен містити спеціальні, визначені КАС України. Якщо перша група ознак необхідна для віднесення тієї чи іншої категорії до інтересу, то друга - дозволяє кваліфікувати такий інтерес як об`єкт судового захисту в адміністративному судочинстві.
З метою повного та всебічного розгляду даної справи апеляційний суд направив запит, в якому просив надати відповіді: 
- чи працює ОСОБА_1 в органах Держмитслужби, та, якщо так, на якій посаді (повна назва);
- в разі перебування ОСОБА_1 на службі в органах Держмитслужби чи отримує він заробітну плату;
- яким нормативно-правовим актом передбачено перебування ОСОБА_1 на займаній посаді (у випадку якщо таку займає)?
На вказаний запит суду надано відповідь, відповідно до якої ОСОБА_1 обіймає посаду начальника управління митних компетенцій Одеської митниці Держмитслужби, на яку призначений наказом Одеської митниці Держмитслужби від 21 жовтня 2020 № 855-о на підставі особисто наданої письмової заяви, пункту 1 частини статті 41 Закону України «Про державну службу» та відповідно до введених в дію структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік наказом митниці від 28 липня 2020 року № 240 «Про введення в дію структури штатного розпису Одеської митниці Держмителужби». Заробітну плату ОСОБА_1 отримує у встановленому законодавством порядку.
Наведені обставини також було підтверджено особисто позивачем під час судового засідання, що відбулось 16 грудня 2020 року.
При цьому, в судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив суду, що отримані ним від Одеської митниці Держмитслужби попередження про наступне звільнення з займаної посади на підставі п.1 ч.1  ст.87 Закону України «Про державну службу»  та п.1  ст.40 КЗпП були відкликані, накази про його звільнення або виведення за штат не видавалися, виплати заробітної плати не припинялися, а з 21.10.2020 року він працює на посаді начальника Управління митних компетенцій Одеської митниці Держмитслужби, на яку він був призначений на підставі особисто поданої заяви, що підтверджується також відповіддю відповідача від 15.12.2020 року на запит суду.
Отже, приймаючи до уваги, що державна служба позивача в митних органах не припинялася та станом на даний час він перебуває на посаді в органах Одеської митниці Держмитслужби, на яку його було призначено наказом на підставі особисто наданої письмової заяви, а також враховуючи відсутність доказів його звернення до відповідача з відповідною заявою про призначення в процесі реорганізації на посаду заступника начальника відділу аналітичної роботи Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил (про що він просив у позові), колегія суддів приходить до висновку про відсутність порушення прав та інтересів позивача внаслідок бездіяльності відповідача щодо не переведення його на спірну посаду.
Окремо колегія суддів наголошує, що звертаючись з даним позовом, ОСОБА_1 посилався (т.1 а.с.4) на ті обставини, що в зв`язку з нездійсненням переводу його на рівнозначну посаду, відповідач без його згоди та відома фактично позбавив його посади; також позивач зазначав, що змінивши назву відділу, відповідач фактично звільнив його з займаної посади, оскільки з 10 березня 2020 року цієї посади в структурі Одеської митниці Держмитслужби вже не існує.
Колегія суддів не погоджується з такими доводами, оскільки матеріали справи не містять, а позивачем не надано жодного наказу чи будь-якого іншого правового акту індивідуальної дії відповідача, наслідком якого було припинення перебування його як на займаній ним посаді (з якої позивача, за його думкою звільнили), так і взагалі в структурі Держмитслужби.
Слід зазначити, що Велика Палата Верховного суду у справі № 9901/284/19 від 29 травня 2019 року висловила позицію, що право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується.
Це кореспондується з тим, що захисту адміністративним судом підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових відносинах із суб`єктом владних повноважень при здійсненні ним визначених чинним законодавством владних управлінських функцій, а не відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах».
ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьев проти України»).
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби про зобов`язання вчинити певні дії є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року – скасувати. 
Прийняти по справі постанову, якою позов ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби про зобов`язання вчинити певні дії – залишити без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 грудня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.