ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 р. 	Справа № 638/11982/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Бершова Г.Є. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Патової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.09.2020, суддя Цвіра Д.М., по справі № 638/11982/20
за позовом    Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України  
до    Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1     про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України,
ВСТАНОВИВ:

Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Прикордонної служби України звернувся до суду із позовом, у якому просив затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби, примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.09.2020 позовні вимоги задоволено.
Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби.
Примусово видворено за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судовим розглядом, 28.08.2020 року о 14 год. 00 хв. громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 затримано в межах контрольованого прикордонного району на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління за незаконне перетинання державного кордону України з Російської Федерації на напрямку: н.п. Муром (РФ) - н.п. Стариця (Україна) в районі інформаційної прикордонної таблички № 877 у складі групи осіб, про що складено протокол про адміністративне затримання від 28.08.2020.
Листом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України від 29.08.2020 № 21/9441 про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 повідомлено Департамент консульської служби МЗС України.
Постановою помічника начальника відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління від 28.08.2020 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 2 ст. 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з наявності підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та одночасно для примусового видворення відповідача за межі території України.
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає  Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773-VI від 22.09.2011.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, зокрема, якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні.
Статтею ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Положеннями ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Із вище наведених норм слідує, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
Таким чином, обов`язковими умовами для прийняття рішення щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України є наступні обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. 
Однак, у ході судового розгляду встановлено, що позивачем відповідне рішення про примусове повернення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження або третю країну не приймалось.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині примусового видворення за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з огляду на відсутність рішення про примусове повернення іноземця як обов`язкової умови, що передує прийняттю судом такого рішення.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку про скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в цій частині із прийняттям нового про відмову у задоволенні позову в частині примусового видворення відповідача за межі України.
Стосовно позовних вимог щодо затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Також, ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Зі змісту наведених норм слід дійти висновку, що за наявності вищезазначених умов існує правова можливість здійснити затримання особи як з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, так і для забезпечення видворення за межі території України.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Так, судовим розглядом встановлено, що при затриманні громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документів, що посвідчуються його особу не виявлено, не надані вони і в подальшому. 
Згідно з п. 1 розд. VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З метою ідентифікації особи відповідача Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Прикордонної служби України звернувся до Департамент консульської служби МЗС України із запитом, у тому числі стосовно надання допомоги в такій ідентифікації.
Втім, відповідь від Департаменту консульської служби МЗС України не надходила.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно наявності підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації.
Отже, в наведені частині рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, підстав для його скасування не встановлено.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. 
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог щодо примусового видворення відповідача за межі України, із прийняттям в цій частині нової постанови про відмову у задоволенні позову, в іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - задовольнити частково
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.09.2020 по справі № 638/11982/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо примусового видворення за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - відмовити.
В іншій частині рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.09.2020 по справі № 638/11982/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    В.В. Катунов