УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №286/1076/20 Головуючий у 1-й інст. Кулініч Я. В. 
Категорія 77 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Микитюк О.Ю. 
                        суддів Григорусь Н.Й.                 Борисюка Р.М. 

розглянувши у письмовому провадженні в місті Житомирі справу №286/1076/20 
за позовом  ОСОБА_1 до Радомишльського міжрайонного управління водного господарства про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Кулініча Я.В. у м.Овруч, 
                                        
встановив:

21.04.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про захист трудових прав. Після уточнення позовних вимог остаточно просив визнати незаконним та скасувати наказ начальника Радомишльського міжрайонного управління водного господарства №62 від 31.03.2020 року в частині звільнення його з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України, поновити його на роботі на посаді інженера-гідротехніка 1-ї категорії Радомишльського міжрайонного управління водного господарства та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі. В обґрунтування позову зазначив, що при звільненні роботодавець не врахував його переважне право на залишення на роботі, оскільки він має вищу кваліфікацію, а також є потерпілим від наслідків аварії на ЧАЕС 1 категорії.
Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає,що він був попереджений не про звільнення, а про можливе скорочення посади, станом на 01.04.2020 була вакантна посада інженера-гідротехніка 1 категорії, яку відповідач йому не запропонував, перевага безпідставно надана іншому працівнику, стан здоров`я не є перешкодою виконання трудових обов`язків, він має трудовий стаж більше 30 років, віднесенний до 1 категорії постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи.  
У відзиві Радомишльське міжрайонне управління водного господарства просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Зазначає, що залишений на роботі ОСОБА_2 є більш кваліфікованим працівником, оскільки вільно володіє персональним комп`ютером, нагороджувався грамотами та подяками.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 16.10.1989 працював в Овруцькому управлінні осушувальних систем (на даний час Радомишльське міжрайонне управління водного господарства) та був звільнений з роботи з посади інженера-гідротехніка І категорії Овруцької ЕД за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату на підставі наказу №62 від 31.03.2020 року.
27.01.2020 року роботодавець попередив ОСОБА_1 про можливе скорочення посади, зазначивши про відсутність вакантних посад. Згідно протоколу №2 зборів первинно-профспілкової організації Радомишльського МУВГ від 24.03.2020 року надана згода на скорочення працівників, зокрема, інженера-гідротехніка І категорії Овруцької ЕД ОСОБА_1 , а 14.07.2020 на виконання ухвали Овруцького районного суду від 05.08.2020 профспілкова організація дала згоду на звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату.
Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстави, зазначеної у п.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. 
Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України станом на день попередження позивача про майбутні зміни: 1) позивач повинен був бути ознайомлений з переліком усіх вакантних посад, у тому числі у зазначеному відділі; 2) позивачу повинна була бути запропонована будь-яка з вказаних вакантних посад, рівнозначна тій, яку він займав, або нижча за його згодою.
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі (ст.42, ч.2 ст.49-2 КЗпП України). Таке право надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Із змісту попередження №01-49 від 27.01.2020 (а.с.6) вбачається, що ОСОБА_1 було попереджено не про наступне вивільнення, а про можливе скорочення посади, що не є тотожними поняттями.
За штатним розкладом, який діяв з 01.01.2020 року, на Овруцькій експлуатаційній дільниці було дві посади інженера-гідротехніка І категорії, одну з яких займав позивач та одна посада інженера-гідротехніка ІІ категорії, яку займав ОСОБА_2 .
Згідно штатного розкладу, чинного з 01.04.2020, наявна одна посада інженера-гідротехніка І категорії, посада інженера-гідротехніка ІІ категорії не передбачена. На посаду інженера-гідротехніка І категорії прийнято ОСОБА_2 .
Перебування ОСОБА_1 на посаді інженера-гідротехніка більш високої категорії за наявності передбаченої посадовою інструкцією вищої освіти відповідного напрямку є об`єктивним підтвердженням його більш високої кваліфікації. Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на спростування цієї обставини (результатів атестації, показників продуктивності, результатів перевірки навиків володіння комп`ютерною технікою тощо).
За таких обставин висновок суду першої інстанції про дотримання відповідачем норм трудового законодавства і законність наказу про звільнення є неправильним.
Отже, ОСОБА_1 належить поновити на роботі на посаді, з якої він був звільнений, із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу згідно вимог ст.235 КЗпП України.
Згідно наданої відповідачем довідки (а.с.8) середньоденний заробіток позивача становить 260грн.86коп. Затримка розрахунку тривала 167 робочих днів. Середній заробіток за час затримки становить 43563 грн. 62 коп. (260 грн.86 коп. * 167 робочих днів). 
Рішення ухвалено із порушенням норм матеріального права, а тому його належить скасувати і постановити нове судове рішення про задоволення позову.

       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381 - 384, 389-391 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року скасувати і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Радомишльського міжрайонного управління водного господарства №62 від 31.03.2020 року в частині звільнення з роботи ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера-гідротехніка 1-ї категорії Радомишльського міжрайонного управління водного господарства з 01.04.2020.
Стягнути з Радомишльського міжрайонного управління водного господарства на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 43563,62коп. без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Радомишльського міжрайонного управління водного господарства на користь держави судовий збір в розмірі 4204грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуюча:                                 Судді: