Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/338/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Драний В. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2020 року. суддя Кропивницького апеляційного суду Онуфрієв В.М., за участю секретаря Сакари І.І., захисника – адвоката Шведова С.П. в інтересах ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючої по АДРЕСА_1 , 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

       Стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 420 грн. 40 коп., 

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, 26.06.2020 року о 03:33 год. в м. Кропивницький, по вул. Нижня П`ятихатська, 18, водій ОСОБА_1 керував т/з Geely, номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest та у медичному закладі лікарем-наркологом водій в присутності двох свідків відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР України

В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просив поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану постанову та закрити  провадження у справі за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення. При цьому зазначив, що при оголошенні оскаржуваної постанови присутнім не був, копію постанови отримав мною лише 03.09.2020 року. За вказаних обставин вважає, що строк на апеляційне оскарження постанови суду пропущений ним із поважних причин та має бути поновлений апеляційним судом. 
Свої вимоги обґрунтовував тим, що працівниками поліції було допущено ряд істотних порушень вимог КУпАП та Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуває під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/73 при складанні протоколу. Також вказує, що працівниками поліції, його було безпідставно та незаконно зупинено. Разом з цим, наявність орієнтування не охоплюється виключним переліком підстав, передбачених ст. 35 ЗУ «Про національну поліцію» визначених для зупинки транспортного засобу. На його переконання законне рішення не може ґрунтуватися на незаконних діях суб`єкта владних повноважень. 
Зазначив, що в оскаржувані постанові суд послався на письмові покази свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що залучались в якості понятих, при цьому суд обмежився лише цитуванням ідентичних пояснень вказаних осіб. Судом проігноровано невідповідність вказаних пояснень фактичним матеріалам справи. Так, обидва свідка у своїх поясненнях вказують, що «водій ОСОБА_1 , в їх присутності категорично відмовився проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest та у медичному закладі КРП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер».
Разом з цим у протоколі серії ДПР18 №086136, що в свою чергу покладеним в основу оскаржуваної постанови, зазначено на неодноразові пропозиції поліцейських в присутності свідків пройти визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest або в спеціалізованому медичному закладі лікарем-наркологом водій ОСОБА_1 , ухилявся»
Крім того, судом не надано уваги тому факту, що в обох поясненнях відсутній час, коли були запрошені поняті та коли ОСОБА_1 пропонувалось пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest. В обох поясненнях залишено місце для зазначення часу, але час не вписаний. На переконання апелянта, вказані факти свідчать про фальсифікацію письмових пояснень свідків. Вказані суперечності могли бути усунуті в судовому засіданні шляхом допиту вказаних свідків в присутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності. 
Посилання суду, як на доказ, на відеозаписи, що містяться на DVD-; доданому до протоколу про адміністративне правопорушення, на переконання апелянта є незаконним, так як приписами ч.3 ст.283 КУпАП чітко передбачено_ імперативний обов`язок суб`єкта владних повноважень щодо зазначення технічного засобу, яким здійснено фото або відеозапис у постанові (протоколі по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху).
У разі відсутності в оскаржуваній постанові (протоколі) по справі про адміністративне правопорушення посилань на технічний засіб, за допомогою, якого здійснено відеозапис, такий відеозапис згідно з вимогами ст.70 КАС України не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.
У протоколі серії ДПР18 №086136 зазначено в якості доданих «відеоматеріали», проте посилання на технічний засіб, за допомогою якого вони зроблені відсутнє, що суперечить вимогам ч.3 ст.283 КУпАП та як наслідок, у відповідності до ст. 70 КАС не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення. Вказане твердження узгоджуєте з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у справах №524/9716/16- №524/5536/17 та №295/3099/17.
Крім того, після складення протоколу про адміністративне правопорушенні поліцейські відмовились надати копію протоколу ОСОБА_1 , що підтверджується відеозаписом, наданим останнім до суду.
Крім того неявка ОСОБА_1 , мала поважну причину у вигляду хвороби останнього, що в свою чергу підтверджується довідкою №16 від 15.08.2020 року. Суд фактично позбавив ОСОБА_1 , права на захист, прийнявши рішення без участі останнього після єдиної неявки в судове засідання.

       Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та в його інтересах захисника - адвоката Шведова С.П., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, зваживши доводи апеляційної скарги, а також перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи ОСОБА_1 14.08.2020 року не був присутнім при розгляді даної адміністративної справи районним судом (а.с.17), а згідно розписки захисника – адвоката Лінчевського Д.Ю. (а.с.21) про ознайомлення з матеріалами справи, тільки 03.09.2020 року дізнались про постанову Ленінського Районного суду м. Кіровограда. Також, як  вбачається з штампу отримання місцевого суду на апеляційній сказі, апеляційну скаргу було подано 11.09.2020 року.
За таких обставин, строк на апеляційне оскарження даної постанови суду пропущений скаржником з поважних причин і тому підлягає поновленню. 

        Згідно пункту 2.5 Правил дорожнього руху визначено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 

Відповідно диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а так само за відмову осіб, які керують транспортними засобами, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан такого сп`яніння. 

Згідно ч. 1 розділу ІІ «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015  № 1395, протокол про адміністративне правопорушення (додаток 1) складається відповідно до статті 254 КУпАП. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються:
1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;
2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;
3) акт огляду на стан сп`яніння у разі проведення огляду на стан сп`яніння;
4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.

       Відповідно до ч. 6 розділу ІХ «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015  № 1395, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

       Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. 
Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно ч.3 ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення у сферах забезпечення безпеки дорожнього руху повинна містити у тому числі технічний засіб, яким здійснено фото та відеозапис ( якщо такий запис здійснювався). 

Відповідно до ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за їх внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 

       Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не дотримався, тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

       Так, висновок районного суду з наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є помилковим та передчасним, висновки суду викладені в постанові не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, зібраним доказам по справі судом надано неправильну правову оцінку, порушенням при складанні протоколу про адміністративні правопорушення належної правової оцінки не надано.

       На підтвердження наявності в діях  ОСОБА_1  вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, працівниками поліції до суду надано протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 086136 від 26.06.2020 року.
Крім того в якості підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу додані письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та як зазначено у протоколі відеоматеріали, проте в протоколі взагалі не зазначено на який носій їх здійснено та номер даного носія. 
       
Так, як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 086136 від 26.06.2020 року, 26.06.2020 року о 03:33 год. в м. Кропивницький, по вул. Нижня П`ятихатська, 18, водій ОСОБА_1 керував т/з Geely, номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest та у медичному закладі лікарем-наркологом водій в присутності двох свідків відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

       Допитаний в якості свідка співробітник поліції ОСОБА_4 показав, що був зупинений водій ОСОБА_1 який керував транспортним засобом Geely, номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, спочатку відмовився від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку, проте після складання адміністративних матеріалів виявив бажання та поїхав особисто щоб пройти медичний огляд у медичному закладі лікарем-наркологом. Відеофіксація проводилась на різні нагрудні боді камери. Вказав, що не зазначив у протоколі про адміністративне правопорушення носій (назву та номер) на який здійснювалась відеозапис, а зазначив тільки що додаються відеоматеріали, оскільки було декілька боді камер та зазначення назв всіх носіїв дуже великі за об`ємом. 

Разом із тим, не є належним та допустимим доказом у справі відеозаписи, додані до протоколу, якщо у протоколі не зазначено на які саме носії (назва та номер) здійснювався відео аудіо запис події. 

Так, в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в паперових конвертах взагалі, ні із самого переглянутого та дослідженого судом апеляційної інстанції не зазначено на які носії здійснювався відео аудіо запис події, не зазначено відомості про носії ( назва, номер), а тому вказаний доказ не може бути належним та допустимим доказом у справі, оскільки отриманий не в передбачений законом спосіб з належним його оформленням. 
При цьому апеляційний суд також керується правовою позицією Верховного Суду, викладеною у справах №524/9716/16- №524/5536/17 та №295/3099/17, якою підтверджено недопустимість у якості доказу відео аудіо запису в аналогічних випадках, коли відомості про них не зазначені у протоколі. 

Разом із тим, згідно вимог ч.3 ст.283 КУпАП чітко передбачено імперативний обов`язок суб`єкта владних повноважень щодо зазначення технічного засобу, яким здійснено фото або відеозапис у постанові (протоколі по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху).
У разі відсутності в оскаржуваній постанові (протоколі) по справі про адміністративне правопорушення посилань на технічний засіб, за допомогою, якого здійснено відеозапис, не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.
У протоколі серії ДПР18 №086136 зазначено в якості доданих «відеоматеріали», проте посилання на технічний засіб, за допомогою якого вони зроблені відсутнє, що суперечить вимогам ч.3 ст.283 КУпАП не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення. 

Крім того як вбачається із матеріалів справи співробітниками поліції, на місці для складення протоколу про адміністративне правопорушення, були залучені при цьому свідки  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які додані до протоколу в якості доказів вини ОСОБА_1 . 

Разом із тим, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення не визнав, та показав, що дійсно керував транспортним засобом але у стані алкогольного сп`яніння не був, погоджувався пройти огляд на стан сп`яніння. Проте співробітники поліції, вказали в протоколі що він ухилявся від цього проте він бажав тільки з`ясувати на підставі чого його було безпідставно зупинено. Йому на це питання відповідь надано не було та відмовлено фактично в проходженні огляду. 

Крім того, вина ОСОБА_5 спростовується показаннями допитаного судом апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_2 який показав, що на той час був неповнолітнім та їхав в таксі додому його та водія таксі співробітниками поліції було зупинено та запрошено в якості свідків. Потім його, ОСОБА_2 , було запрошено до службового автомобіля працівниками поліції де він відмовився надавати пояснення як свідок, вказував, що він є неповнолітнім, а водію таксі працівник поліції почав диктувати що писати і той став писати під диктовку. 
Потім йому, ОСОБА_2 , співробітником поліції був наданий бланк та поліцейський вказав щоб він підписав бланк, на що він відмовився та зазначив, що він є неповнолітньою особою та не розуміє для чого його було запрошено в якості свідка і, що саме він засвідчує, проте поліцейський зазначив що швидше його відпустить, якщо він підпише протокол та пояснення. Пояснення писав поліцейський не з його слів, він їх не читав, а підписав так як скоріше бажав щоб його відпустили. Крім того вказав, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння у визначеному законом порядку. 

Слід зазначити, що судом апеляційної інстанції вжито всіх можливих заходів для виклику і допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_3 , двічі останній викликався у встановленому законом порядку. Проте останній до суду апеляційної інстанції взагалі не з`явився.

Крім того, слід зазначити, що співробітниками поліції взагалі не пропонувалося особам, які були на місці події бути свідками по справі, не роз`яснено в повній мірі для яких саме процесуальний дій запрошено та не роз`яснено процесуальні права ОСОБА_1 , передбачені ст.268 КУпАП, у тому числі мати захисника. Більше того крім того що відсутні відомості про носій на який здійснювався відеозапис, даний відеозапис є неповним є на диску тільки окремі частини, та не спростовує показань ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 .

Крім того, на переконання апеляційного суду письмові поясненні свідків додані до матеріалів справи з урахування наданих показань в судовому засіданні допитаного свідка ОСОБА_2 та неявкою свідка ОСОБА_3 в судове засідання, не підтверджують факт того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом та відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest та у медичному закладі лікарем-наркологом. 
Крім того, апеляційний суд при цьому звертає увагу, що в обох письмових пояснення свідків відсутній час, коли були запрошені поняті та коли ОСОБА_1 пропонувалось пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alcotest. В обох поясненнях залишено місце для зазначення часу, але час не вписаний.
Тому апеляційний суд доходить висновку, що показання свідків є недопустимими доказами по справі. 

Не можуть вважатися допустимим доказом вини, та факту керування транспортним засобом ОСОБА_1 , також і показання надані в апеляційному суді співробітника поліції, який складав протокол, ОСОБА_4 оскільки, вони спростовуються вищевказаним встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції. 
При цьому апеляційний суд враховує, що останній підтвердив у судовому засіданні апеляційної інстанції, що не зазначив взагалі у протоколі про адміністративне правопорушення назву та номер носія на який здійснювався відеозапис. 

Слід зазначити, що інші докази у підтвердження вини ОСОБА_1 у справі відсутні. 

Разом із тим, згідно диспозиції ч.1 ст.130 КУпАП, відповідальність за даною статтею настає саме за керування транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного сп`яніння, а так само за відмову осіб, які керують транспортними засобами, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан такого сп`яніння.

Проте як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції належні та допустимі докази саме того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані сп`яніння відсутні та відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку. 
Враховуючи викладене апеляційний суд доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого йому адміністративного правопорушення. 

Разом із тим,  суд першої інстанції  не звернув уваги на  вищевказані порушення вимог закону допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення,  не надав зібраним доказам по справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного  висновку про наявність в діях ОСОБА_1  складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, що є  безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження стосовно ОСОБА_1  за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 

За таких підстав, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

       Поновити ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2020 року, якою  ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік - скасувати, а провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)