П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/3676/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Димерлія О.О.
суддів: Єщенка О.В. ,  Танасогло Т.М. 
за участю секретаря: Філімоненко А.O.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 листопада 2020 року по справі № 473/3676/20 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:
30 жовтня 2020 року Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – позивач, Військова частина НОМЕР_1 ) звернулася до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просила:
- продовжити строк затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який підлягає примусовому видворенню за межі України на строк до 6 (шести) місяців до 08.05.2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, на виконання судового рішення про затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України Чопським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України вживались заходи щодо встановлення особи відповідача, однак станом на момент подання адміністративного позову інформація щодо встановлення особи з метою підготовки відповідних документів для забезпечення його видворення відсутня.
За наслідками розгляду зазначеної справи Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області від 04 листопада 2020 року прийнято рішення про відмову у задоволенні вимог.
Приймаючи зазначене рішення, суд першої інстанції дійшов до висновку щодо відсутності підстав для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Військовою частиною НОМЕР_1 подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В апеляційній скарзі зазначено, що враховуючи відсутність на території України посольських та консульських установ, позивачем неодноразово направлялися запити до Міністерства закордонних справ, які через Посольства України в Республіці Польща надсилались до Посольства Народної Республіки Бангладеш з метою встановлення особи відповідача. 
Разом з тим, станом на час подання адміністративного позову інформації щодо встановлення особи відповідача з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача не отримано.
Також позивач вказує на відсутність співпраці з боку відповідача щодо його ідентифікації. Наведені обставини перешкоджають Військовій частині НОМЕР_1 одержати інформацію щодо країни громадянської належності, країни походження відповідача або документів, необхідних для ідентифікації особи та організації примусового видворення за межі території України. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Жовківського районного суду Львівської області 23 серпня 2018 року відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП - незаконне перетинання державного кордону з України у складі групи осіб поза пунктом пропуску через державний кордон та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львів від 23 серпня 2018 у справі № 463/531/18 відповідача примусово видворено за межі території України, затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до ПТПІ. 
Під час розгляду справи та прийняття вищеозначеного рішення, судом встановлено, що відповідач коштів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги та не відноситься до осіб, яким надано статус біженця , не є особою, яка потребує додаткового захисту, затриманий при спробі мігрувати в країни Європейського Союзу, Україна для нього є транзитною країною для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи. Обставин, передбачених ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в ході судового розгляду не встановлено.
Рішення Личаківського районного суду м. Львів від 23 серпня 2018 у справі № 463/531/18 не оскаржувалось та набрало законної сили.
З 07 вересня 2018 року по 20 лютого 2020 року відповідач утримувався у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що підтверджується копією довідки № 10 від 20.02.2020 року.
08 травня 2020 року о 14 год. 00 хв. під час проведення прикордонно - представницької зустрічі в ППр «Краківець» ВПС «Краківець», громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , , в порядку Угоди між Україною та ЄС про реадмісію осіб був переданий на територію України з Республіки Польща, у зв`язку з тим, що 08 травня 2020 року незаконно перетнув державний кордон з України в Республіку Польща, поза пунктами пропуску на напрямку 1 прикордонного знаку ділянки відповідальності ВІПС «Стужиція» ВПС «Великий Березний» у складі групи осіб та був затриманий прикордонною поліцією Республіки Польща.
12 травня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом відносно відповідача прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, яке рішенням Восьмого апеляційного адміністративного суду залишено без змін.
На час передачі відповідача Польською стороною та прийняття судом рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, у відповідача були відсутні будь-які документи, що посвідчують його особу та на підставі яких він може легально виїхати за межі території України.
У зв`язку з прийнятим судовим рішенням, відповідач був поміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Враховуючи те, що шестимісячний строк утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України закінчується 08.11.2020 року та наявністю умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Згідно із ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Пунктом 11 ст. 289 КАС України  передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно до п. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні
Відповідно до п. 13. ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
- відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
- неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Частиною 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в`їзду в Україну визначені ст. 8 Закону України від 05.11.2009 року № 1710-VI «Про прикордонний контроль».
Відповідно до ч. 3 вказаної норми, Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України  за умови:
1)  наявності в нього дійсного паспортного документа;
2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
Отже, іноземці або особи без громадянства можуть виїхати за межі території України за наявності дійсного паспортного документу.
У відзиві на позовну заяву, відповідач стверджує, що 01.10.2020 року з метою співпраці направлено на офіційну електронну адресу позивача копію паспорту серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_1 (а.с.32).
Разом з тим, дана обставина не підтверджує того, що відповідач не ухилятиметься від виконання рішення суду про його видворення, оскільки оригінал паспорту до компетентного органу не надавався, а так само не був наданий як до суду першої так і апеляційної інстанції.
Крім того, не надання як відповідним органам, так і суду, оригіналу паспорту відповідача не дає змогу встановити дійсну наявність такого паспорту та підтвердження його достовірної наявності і відповідної належності саме відповідачу, що відповідно дало б право відповідачу самостійно виконати рішення щодо залишення ним території України, у зв`язку з незаконним перебуванням на території України.
Отже, відповідачем не доведено наявність документів, які підтверджують законність його перебування на території України, передбачених п.п. 16-19 та 20 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або дають право на виїзд за межі території України.
Відповідно до п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року, № 353/271/150, зареєстрованого в Мін`юсті 21.05.2012 року за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи убачається, що Чопським прикордонним загоном вжито ряд відповідних заходів щодо ідентифікації особи та приналежності до громадянства Народної Республіки Бангладеш шляхом направлення листів № 21/406/1 від 09.05.2020 року та № 21/425 від 14.05.2020 року із зверненням у сприянні в ідентифікації відповідача з додатками (анкетою на 5 арк., фотокартки 1 шт., дактилоскопічні карти  на 2 арк., інформаційна таблиця 1 шт., заява про згоду на обробку персональних даних на 2 арк.), повторно листом від 30.07.2020 року № 21/700, № 21/700/1, від 22.09.2020 року, № 21/1020 та № 21/1021 через ДКС МЗС України на адресу Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща.(а.с.8)
Однак на час звернення до суду на відповідні запити Чопським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України не отримано інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Разом з тим, станом на час розгляду справи, відповіді на вказані листи для ідентифікації особи у матеріалах справи відсутні, що є умовою за якої неможливо забезпечити примусове видворення особи.
Судова колегія звертає увагу на те, що акредитовані дипломатичні (консульські) установи Народної Республіки Бангладеш, які здійснюють ідентифікацію громадян Бангладеш та оформлення паспортних документів на території України відсутні.
Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується вжиття позивачем сукупності послідовних та регулярних дій, спрямованих на ідентифікацію іноземця, зокрема шляхом скерування до компетентних органів країни походження відповідача повторних запитів.
Посилання відповідача щодо невідповідності запитів нормам законодавства, а саме відсутності кольорових фотокарток та належним чином заповнених анкет, є необґрунтованими, оскільки в додатках до листів № 21/406/1 від 09.05.2020 року та № 21/425 від 14.05.2020 року, які Чопським прикордонним загоном, в межах своєї компетенції були направлені з метою ідентифікації через ДКС МЗС України на адресу Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща, анкети, фотокартки, дактилоскопічні карти, інформаційна таблиця, заява про згоду на обробку персональних даних.
Щодо посилань відповідача на позицію судів апеляційної інстанції з подібних правовідносин, судова колегія зазначає наступне. 
Правова позиція апеляційних адміністративних судів не є обов`язковою для застосування, оскільки відповідно до положень чинного законодавства, лише висновки ВС є обов`язковими до виконання та врахування судами і державними органами влади, місцевого самоврядування при застосуванні відповідної правової норми в спірних правовідносинах.
Що стосується посилань відповідача про те, що строк його тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні перевищив максимальний термін, встановлений законодавством для перебування іноземців з метою ідентифікації та видворення, а саме 18 (вісімнадцять) місяців, колегія суддів вважає такі висновки помилковими, оскільки вказаний строк після першого затримання відповідача завершився 20.02.2020 року, після чого останній був звільнений із пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Дана обставина підтверджується копією Довідки про тримання іноземця у ПТПІ № 10 від 20 лютого 2020 року, яка видана директором Волинського ПТПІ.(а.с.33)
Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок місцевого суду стосовно того, що до звернення Військової частини НОМЕР_1 з даним позовом, остання повинна звернутись з адміністративним позовом про примусове видворення, з огляду на наступне.
Так, на думку колегії суддів примусове видворення особи може мати місце за наслідками встановлення такої особи.
Тобто реалізація права позивача на звернення до суду з позовом про примусове видворення можливе лише після закінчення процедури ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
З урахуванням вищенаведеного, беручи до уваги те, що процедура ідентифікації особи відповідача залишається не закінченою, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Таким чином, строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 має бути продовжено.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно із положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Скаржником належним чином обґрунтовано, викладену в апеляційній скарзі позицію, в системному зв`язку з положеннями чинного законодавства та надано до суду належні докази, які спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
У зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення з порушенням норм матеріального права, а тому наявні підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 листопада 2020 року по справі № 473/3676/20 - скасувати та прийняти нове рішення суду. 
Адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити.
Продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який підлягає примусовому видворенню за межі України на строк до 6 (шести) місяців, до 08 травня 2021 року, з метою закінчення ідентифікації його особи та забезпечення його примусового видворення за межі території України.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Танасогло Т.М.