Справа № 991/9808/20
Провадження1-кс/991/10051/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року                                                                        м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді                           ОСОБА_1 ,
з участю: 
секретаря судового засідання                  ОСОБА_2 ,
адвоката                                 ОСОБА_3 

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 про відмову у задоволенні клопотання у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017,
В С Т А Н О В И В :
Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 подала до Вищого антикорупційного суду скаргу на рішення детектива НАБУ ОСОБА_5 від 12.11.2020 про відмову у задоволенні заявленого клопотання у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017. У скарзі адвокат просить:
- скасувати постанову старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_5 від 12.11.2020 про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій;
- зобов`язати детективів, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, провести допит службових осіб Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів», Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів», зокрема: директора, заступника директора, головного інженера, головного бухгалтера, керівника юридичної служби/департаменту у якості потерпілого, свідків за участі сторони захисту в особі адвоката ОСОБА_3 щодо обставин, викладених у клопотанні від 06.11.2020.
Обставини, на які посилається особа, яка подала скаргу
У кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017 адвокат ОСОБА_3 здійснює захист ОСОБА_4 , якому вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
06.11.2020 на адресу старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 захисник в порядку ст. 220 КПК України направила клопотання про проведення допиту потерпілих, а саме службових осіб Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (далі – АТ «НЗФ»), Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» (далі – АТ «ЗФЗ») (вих. № 462).
12.11.2020 старший детектив ОСОБА_5 виніс постанову про відмову у задоволенні заявленого клопотання.
Адвокат ОСОБА_3 вважає, що вказане процесуальне рішення про відмову у задоволенні клопотання про проведення допиту службових осіб АТ «НЗФ», АТ «ЗФЗ» є необґрунтованим та таким, що не відповідає матеріалами кримінального провадження, порушує право ОСОБА_4 на захист та отримання доказів, і має бути скасованим.
Позиції учасників провадження
Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні підтримала подану скаргу з наведених у ній підстав. Пояснила, що до заяв заводів не були додані первинні фінансово-бухгалтерські документи. У фінансовій звітності АТ «НЗФ» за 2017 рік відсутня інформація про збитки. Тому необхідно провести допити зазначених у клопотанні працівників АТ «НЗФ» для того, щоб зрозуміти технологічний процес виготовлення продукції і чи дійсно підвищення вартості електроенергії призвело до збитків, чи вважають вони, що були завдані збитки при умові відображення у звіті прибутковості товариства.
Старший детектив НАБУ ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, надіславши до суду заперечення з копіями матеріалів кримінального провадження на їх підтвердження. У запереченнях просить відмовити у задоволенні скарги захисника та розглянути її без участі детектива. Детектив посилається на те, що відомості, які адвокат бажає з`ясувати шляхом допиту як свідків службових осіб АТ «НЗФ, АТ «ЗФЗ», у переважній більшості відомі органу досудового розслідування, що не потребує додаткового їх з`ясування, та частина питань, зазначених у клопотанні, не стосуються предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, що виключає правові підстави та можливість і необхідність проведення детективом вказаної слідчої дії.
Встановлені обставини справи, оцінка і мотиви слідчого судді
За змістом частини 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим КПК України. 
Порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора під час досудового розслідування визначений ст. 306 КПК України. Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, розглядаються слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України, з урахуванням відповідних положень глави 26 цього Кодексу. За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора слідчий суддя постановляє ухвалу, передбачену ч. 2 ст. 307 КПК України.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на який посилається захисник, передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій – особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
З наданих слідчому судді документів вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 здійснюють детективи Національного антикорупційного бюро України. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Адвокат ОСОБА_3 як захисник ОСОБА_4 06.11.2020 в порядку ст. 220 КПК України направила на ім`я старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 клопотання за вих. № 462 про проведення допиту службових осіб АТ «НЗФ», АТ «ЗФЗ», зокрема: директора, заступника директора, головного інженера, головного бухгалтера, керівника юридичної служби/департаменту в якості потерпілого, свідків за участі сторони захисту в особі адвоката ОСОБА_3 . Під час проведення допиту захисник просила з`ясувати такі, але не виключно, обставини: на підставі яких відомостей, документів посадові особи Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів», Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» прийшли до висновку щодо завдання збитків підприємству внаслідок введення в дію формули «Роттердам+», у чому вони виражаються, яким чином здійснювався розрахунок заявленої суми шкоди, якими документами це підтверджується, на яких рахунках бухгалтерського обліку вони обліковуються, яким чином можливо довести, що збитки сталися саме внаслідок введення в дію формули «Роттердам +», яка продукція виробляється підприємством, яким чином розраховується собівартість продукції, яке процентне відношення у собівартості продукції складає вартість електричної енергії, якими документами підтверджуються ці розрахунки за період дії формули та інші обставини, які мають відношення для встановлення об`єктивної та достовірної інформації щодо підтвердження факту завдання матеріальної шкоди (збитків) та її розміру; обставини стосовно розбіжностей в інформації щодо завдання збитків між фінансовою звітністю Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» за 2017 рік та заявою про залучення як потерпілого вих. № 20-18.11.20/32-6601/2016. У клопотанні не вказано про наявність будь-яких додатків до нього. Вимоги клопотання адвокат обґрунтувала посиланням на те, що в матеріалах кримінального провадження міститься заява АТ «НЗФ» про залучення останнього як потерпілого вих. № 20-18.11.20/32-6601/2016, в якій зазначено, що в період дії Постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» № 289 від 03.03.2016 (методика розрахунку «Роттердам плюс») АТ «Нікопольський завод феросплавів» зазнало додаткових витрат на електроенергію в сумі 1 881 640 011 грн, які товариство вважає завданням йому збитків унаслідок неправомірних дій посадових осіб НКРЕКП при затвердженні Порядку та постанов, якими змінено формулу розрахунку ціни на електроенергію та, як наслідок, збільшено її вартість. Однак на офіційному веб-сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України розміщена фінансова звітність АТ «НЗФ» за 2017 рік, тобто у період дії Постанови НКРЕКП № 289 від 03.03.2016, згідно з якою прослідковується значне покращення прибутковості підприємства, навіть в порівнянні з попереднім роком, а також відсутність будь-яких збитків. Також у матеріалах кримінального провадження міститься заява АТ «ЗФЗ» № 1/8 від 15.11.2018 про залучення як потерпілого у кримінальному провадженні. З огляду на те, що інформація, розміщена на офіційному веб-сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України, спростовують версію АТ «НЗФ» щодо завдання збитків, що у відкритих джерелах відсутня фінансова звітність АТ «Запорізький завод феросплавів», адвокат вважає, що з метою перевірки достовірності інформації, викладеної представниками акціонерних товариств у заявах про визнання потерпілими, є необхідність у допиті службових осіб цих заводів, які раніше не допитувалися стороною обвинувачення.
Норми п. 8, 12 ч. 1 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України передбачають, що захисник підозрюваного має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази, заявляти клопотання про проведення процесуальних дій. Відповідно до правил частини 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, для чого подає слідчому, прокурору відповідні клопотання, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КПК України. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді. 
Зі змісту ч. 6 ст. 223 КПК України вбачається, що слідча (розшукова) дія може здійснюватися за клопотанням сторони захисту і проводиться з участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.
Одним із видів слідчих дій є допит свідків, потерпілих, що здійснюється за правилами ст. 224 КПК України. Свідком, відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України, є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Частиною 1 ст. 5 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. При цьому представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 58 КПК України). Представник, згідно з ч. 4 ст. 58 КПК України користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику. 
Ураховуючи наведені норми КПК України і те, що підозрюваний, його захисник не наділені правом самостійно здійснювати допит свідків у кримінальному провадженні, то ініціювання адвокатом перед детективом проведення допиту з участю захисника осіб як свідків щодо певних обставин, які, на думку сторони захисту, мають значення для перевірки відомостей щодо завдання кримінальним правопорушенням майнової шкоди (збитків) юридичним особам, що залучені як потерпілі, є правомірним. 
Водночас, слідчий суддя вважає, що клопотання адвоката в частині вимоги допитати службових осіб товариств у якості потерпілого є безпідставним, оскільки потерпілими у кримінальному провадженні залучені юридичні особи, що виключає можливість їх допиту.
У частині 2 ст. 220 КПК України закріплено, що про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин – надсилається їй.
Старший детектив Національного бюро ОСОБА_5 12.11.2020 виніс оскаржувану постанову, якою відмовив у задоволенні заявленого клопотання захисника ОСОБА_3 від 06.11.2020 вих. № 462 та копію цієї постанови направив адвокату листом від 17.11.2020. У постанові детектив вказав, що клопотання не підлягає задоволенню у зв`язку із тим, що жодних документальних підтверджень та/або чітких та аргументованих економічних обґрунтувань, які б підтверджували наведені у клопотанні доводи захисника ОСОБА_3 , органу досудового розслідування не надано. 10.12.2018 за результатами розгляду заяв АТ «Нікопольський завод феросплавів» та АТ «Запорізький завод феросплавів» про залучення їх як потерпілих у кримінальному провадженні № 52017000000000209 та долучених до них копій первинних фінансово-господарських і установчих документів прокурором у кримінальному провадженні представникам цих товариств вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого та письмові повідомлення про залучення останніх як потерпілих у кримінальному провадженні. 02.10.2019 представником потерпілого АТ «Нікопольський завод феросплавів» надано висновок експертного економічного дослідження від 23.09.2019 № 1031/35001 на підтвердження заподіяних збитків унаслідок прийняття та застосування Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії. На сторінці 2-3 вказаного висновку зазначено перелік первинних-фінансово господарських, платіжних, фінансових та інших документів АТ «НЗФ», що використовувалися експертом під час проведення економічного дослідження, за результатами дослідження яких жодних суперечностей з документами фінансової звітності АТ «Нікопольський завод феросплавів» не встановлено. Також органом досудового розслідування отримано висновки судово-економічних експертиз від 15.07.2019 № 90/7, від 02.08.2019 № 25973/213-216, від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20 та від 24.09.2020 № 1041/46701, проведених експертами державних та приватних установ, за результатами яких розраховано розмір грошових коштів, що були надмірно сплачені споживачами електричної енергії унаслідок врахування до її вартості неіснуючих транспортних витрат з транспортування енергетичного вугілля із закордону до України у зв`язку із протиправним прийняттям та застосуванням положень Розділу 3.1 Порядку формування прогнозованої ОРЦ, що не відповідають вимогам Законам України «Про електроенергетику», «Про природні монополії», «Про ціни і ціноутворення», Положенню про НКРЕКП, затвердженому указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014. А наявні у матеріалах кримінального провадження висновки судово-економічних експертиз, що надані стороною захисту, на думку детектива, містять недоліки, що виключають можливість їх врахування органом досудового розслідування під час прийняття процесуальних рішень. За таких умов детектив дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження містять достатні фактичні дані про вчинення умисного протиправного суспільно-небезпечного діяння, що спричинило тяжкі наслідки споживчим електричної енергії, серед яких і АТ «Нікопольський завод феросплавів», що спростовує аргументи адвоката ОСОБА_3 , викладені в її клопотанні від 06.11.2020 стосовно відсутності заподіяної шкоди потерпілому та необхідності у зв`язку із цим проведення слідчих дій для з`ясування нібито наявних суперечностей, на які вказує захисник.
Вимоги до змісту постанови детектива визначені у ч. 5 ст. 110 КПК України. Постанова складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Постанова детектива ОСОБА_5 від 12.11.2020 містить відомості, передбачені у ч. 5 ст. 110 КПК України.
Щодо незгоди захисника із наведеними детективом у постанові підставами і мотивами, з яких було відмовлено у допиті зазначених у клопотанні осіб як свідків, слідчий суддя зазначає наступне.
У пункті 6 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування (лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017) зазначено, що правова природа такого виду проваджень (скарг за п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України), передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим, зокрема це стосується доцільності проведення допиту.
Згідно з ч. 1 ст. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Повноваження слідчого органу досудового розслідування, пов`язані зі здійсненням ним досудового розслідування, закріплені в частині другій цієї статті. При цьому частиною п`ятою статті встановлено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Відповідно до засад законності (ч. 2 ст. 9 КПК України) прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Пунктом 3 частини 1 статті 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Обов`язок доказування правилами ч. 1 ст. 92 КПК України обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, – на потерпілого. У статті 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ, згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. 
У частині першій ст. 95 КПК України визначено, що показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Відповідно до частини третьої цієї статті, свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт – слідчому судді та суду в установленому КПК України порядку.
Слід зазначити, що в п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України закріплено, що у кримінальному провадженні слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, який підтверджує розмір такої шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. 
Детектив у своїй постанові зазначив про те, що під час досудового розслідування від потерпілого АТ «НЗФ» надійшов висновок експертного економічного дослідження від 23.09.2019 № 1031/35001 на підтвердження заподіяних збитків, а також стороною обвинувачення отримано висновки кількох судово-економічних експертиз, проведених експертами державних та приватних установ, щодо визначення розміру завданої кримінальним правопорушенням шкоди. Так само і від АТ «ЗФЗ» органу досудового розслідування був наданий висновок № 1031/36801 від 08.10.2019 експертного економічного дослідження щодо визначення розміру збитків, завданих цьому товариству.
Зважаючи на вказані норми КПК України (ст. 85, 86, 91, 92, 242 КПК України), слідчий суддя дійшла висновку, що доказування розміру завданої кримінальним правопорушенням шкоди, є обов`язком сторони обвинувачення, і таке доказування може здійснюватися виключно на основі або наданого потерпілим документу, який підтверджує розмір такої шкоди, або висновку експерта, залученого слідчим чи прокурором. 
Ураховуючи співвідношення наведених вище правил статей 93, 220 та 40, 223 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство не покладає на детектива обов`язку проводити усі слідчі (розшукові) дії, які ініціює сторона захисту, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути неможливими, недоцільними, передчасними або ж перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження. КПК України пов`язує проведення певної слідчої дії із тим, що наявні такі відомості, які вказують на можливість досягнення її мети, а не із самим фактом звернення сторони захисту із клопотанням щодо такої слідчої дії. 
Отже, доводи захисника ОСОБА_3 про необхідність допиту службових осіб АТ «НЗФ» та АТ «ЗФЗ» щодо обставин, які на її думку, пов`язані із перевіркою фактів заподіяння матеріальних збитків цим юридичним особам, є необґрунтованими і не узгоджуються із вимогами Кримінального процесуального кодексу України, які визначають види доказів, що повинні бути отримані стороною обвинувачення для доказування виду і розміру шкоди у кримінальному провадженні. 
Відсутність у річній фінансовій звітності АТ «НЗФ» вказівки на збитки як різницю між отриманими доходами і витратами в результаті господарської діяльності та показання, думки, твердження службових осіб обох товариств не може спростовувати або підтверджувати наявність/відсутність збитків, завданих кримінальним правопорушенням.
На підставі наведеного вище слідчий суддя дійшла висновку, що відмова детектива у задоволенні клопотання адвоката про допит службових осіб в якості потерпілих, свідків через те, що під час досудового розслідування були отримані висновки експертів, на підставі яких сторона обвинувачення буде доводити розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди, є виправданою та узгоджується із наведеними вище нормами КПК України щодо процесуальних повноважень детектива, підстав проведення слідчих дій у кримінальному провадженні та виду доказів, що повинні бути отримані на підтвердження розміру завданої потерпілим шкоди.
У зв`язку із зазначеним, постанова детектива про відмову у задоволенні заявленого клопотання від 12.11.2020 не підлягає скасуванню, та в задоволенні скарги на дану постанову слід відмовити.
Керуючись статтями 22, 26, 303, 307, 309, 392 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :
Скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , залишити без задоволення. 
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                                          ОСОБА_1