Постанова 
 
іменем України 
24 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 355/815/18
провадження № 51-2109км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                 ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                   ОСОБА_5 , 
обвинуваченого                            ОСОБА_6 
і його захисника – адвоката     ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                  ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року, якою скасовано вирок Баришівського районного суду Київської області від 5 червня 2019 року і закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                № 42018111100000018, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, жителя                 АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі – КК).

 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Баришівського районного суду Київської області від 5 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, на строк                  2 роки та зі штрафом у розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним і громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки.
 
Відповідно до вироку ОСОБА_6 , діючи на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії № АТ 002927 від 3 грудня 2014 року та на підставі договору підряду № 46 від 17 листопада 2016 року, укладеного між ним і Семенівською сільською радою Баришівського району Київської області про надання послуг з проведення технічного нагляду, тимчасово обіймаючи посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи службовою особою згідно зі ст. 18 КК, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, протягом листопада – грудня 2016 року не перевірив належним чином обсяги та якість фактично виконаних ТОВ «Будреконструкція» робіт за договором підряду № 41 від 8 листопада 2016 року щодо проведення робіт з капітального ремонту дороги на вул. Молодіжній (колишня вул. Червоногвардійська) у с. Семенівка Баришівського району Київської області, у зв`язку з чим безпідставно погодив обсяги та якість робіт, що не виконувались підрядником, але при цьому були включені до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та оплачені за рахунок бюджетних коштів, внаслідок чого державному бюджету України заподіяно істотної шкоди на загальну суму 501 824,88 грн, що згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК є тяжкими наслідками, оскільки перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у більше ніж двісті п`ятдесят разів.
 
Ухвалою Київського апеляційний суд від 29 січня 2020 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито на підставі п. 2   ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду є незаконним, необґрунтованим, таким, що постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), і призвело до незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Стверджує, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 367 КК, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються аналізом прав і обов`язків, якими його наділено відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, Закону України № 687-XIV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність», договору підряду № 46 від 17 листопада 2016 року. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 367 КК, безпідставно послався на правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 8 жовтня 2015 року у справі                   №5-109кс15 щодо службової особи як спеціального суб`єкта злочину, передбаченого ст. 368 КК. Прокурор також звертає увагу на те, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду апеляційної інстанції про те, що не встановлено, яким чином здійснювалися розрахунки щодо установлення вартості невиконаних робіт, а саме матеріальної шкоди на суму 501 824,88 грн як наслідку службової недбалості ОСОБА_6 , а також які саме дії або бездіяльність останнього призвели до її спричинення. Прокурор указує на те, що апеляційний суд безпідставно не взяв до уваги як докази винуватості ОСОБА_6 висновок експерта № 12-5/96 від 11 жовтня 2017 року, а також показання експертів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , яких, на його думку, суд мав допитати в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просила задовольнити скаргу, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник – адвокат ОСОБА_7 подали заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просили залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
 
У суді касаційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник – адвокат ОСОБА_7 також виступили на підтримку рішення суду апеляційної інстанції, просили залишити ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 цієї статтісуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не буловстановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно з приписами ст. 370 вказаного Кодексу рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК.  
 
Відповідно до вимог ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
 
Порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними і з огляду на положення ст. 438 КПК є підставою для його скасування (ст. 412 КПК).
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, а саме у вчиненні службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки.
 
На підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 сторона обвинувачення надала суду докази, отримані в ході досудового розслідування в порядку, визначеному КПК.
 
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив надані органом досудового слідства докази, визнав їх належними, допустимими, достовірними й достатніми для визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, та поклав в основу обвинувального вироку. 
 
Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 , дійшов висновку, що наведені в них доводи є обґрунтованими, в діянні ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення. Тому суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду і закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
 
Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що ОСОБА_6 не є службовою особою, а отже він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого                    ст. 367 КК. У справі не визначено коло службових повноважень ОСОБА_6 , а договір № 41 від 8 листопада 2016 року, з метою забезпечення технічного виконання якого було укладено договір підряду між сільською радою та ОСОБА_6 , не був проаналізований на предмет установлення, які саме дії чи бездіяльність останнього потягли за собою настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених ст. 367 КК. Крім того, апеляційний суд констатував, що не встановлено розміру збитків, заподіяних діями чи бездіяльністю ОСОБА_6 . Висновок експерта №12-5/96  від               11 жовтня 2017 року, яким установлено вартість невиконаних робіт по акту №1 згідно з договором № 41, апеляційний суд не взяв до уваги, оскільки, як зазначено в ухвалі, експерти зробили його без наявності основного документа – проекту капітального ремонту дороги, який би містив усі економічні показники для здійснення правильних розрахунків, а, крім того, під час проведення вказаної судової експертизи експерти використовували інформаційні джерела та посилались на норми законодавства, що втратили чинність на дату проведення експертизи. Оскільки спричинення тяжких наслідків у виді матеріальних збитків є основною умовою наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, не підтвердження їхнього розміру позбавляє можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності. Крім того, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції в обґрунтування винуватості обвинуваченого у вироку лише перерахував усі, надані органом досудового розслідування матеріали, при цьому не зазначив, яким чином той чи інший доказ вказує на наявність вини у діях ОСОБА_6 . 
 
Колегія суддів вважає такий висновок суду апеляційної інстанції помилковим з наступних підстав.
 
Частиною 3 ст. 18 КК визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
 
Отже, для визнання інженера технічного нагляду службовою особою потрібно встановити сукупність двох ознак: по-перше, факт виконання зазначеного виду обов`язків (або організаційно-розпорядчих, або адміністративно-господарських, або їхнього комплексу), а по-друге, наявність спеціального для цього повноваження, яке надається органом місцевого самоврядування. 
 
Організаційно-розпорядчі обов`язки – обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників. Адміністративно-господарські обов`язки – це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).
 
Тобто під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими – управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна. 
 
Статтею 11 Закону України № 687-XIV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.
 
Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.
 
Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.
 
Такі вимоги слід розглядати як один з елементів безпосередньої організації роботи виконавців ремонту дороги, які є підрядниками (організаційно-розпорядчі обов`язки), та опосередкованого вирішення фактичної та юридичної долі майна, що використовує підрядник (адміністративно-господарські обов`язки). З цього випливає, що інженер технічного нагляду може визнаватись особою, яка виконує зазначені види обов`язків.
Що стосується виконання обов`язків за спеціальним повноваженням, то їх покладання має здійснюватися у встановленому законом порядку повноважним органом або повноважною службовою особою. 
 
Як видно з матеріалів провадження, відповідні обов`язки були покладені на інженера технічного нагляду ОСОБА_6 повноважною службовою особою (сільським головою від імені сільської ради) у встановленому законом порядку шляхом укладення договору підряду №46 від 17 листопада 2016 року, що передбачав надання обвинуваченим сільській раді послуг з проведення технічного нагляду під час виконання робіт із капітального ремонту дороги товариством-підрядником (т. 2,                а. с. 75–76). 
 
Відповідно до цього договору за рішенням повноважного органу місцевого самоврядування ОСОБА_6 був наділений такими обов`язками, які з-поміж іншого мають організаційно-розпорядчий та адміністративно-господарський характер.
 
Суд звертає увагу на помилковість аргументації, яку використав суд апеляційної інстанції для обґрунтування того, що за досліджуваних умов інженер технічного нагляду не відноситься до категорії службових осіб, оскільки договір підряду не передбачав делегування повноважень сільської ради, а натомість має місце користування послугами особи, яка здійснює функції технічного нагляду. 
 
У ч. 3 ст. 18 КК використовується поняття наділення повноваженням, яке за змістом є ширшим за делегування повноважень (делегувати означає передати функції або повноваження; наділити – надати яких-небудь властивостей, якостей). Тому їх ототожнення невиправдано, а використання поняття делегування повноважень замість наділення становить обмежувальний спосіб тлумачення зазначеного законодавчого положення і є неприйнятним, оскільки невиправдано звужує його зміст. Суд наголошує, що користування послугами особи, яка здійснює функції технічного нагляду, відбувається не само собою, а саме на підставі рішення про її наділення відповідними повноваженнями (не про їх делегування).
 
Суд звертає увагу на те, що особу, яка, не обіймаючи посаду в органах влади або місцевого самоврядування, здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки за спеціальним повноваженням, може бути визнано службовою. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 діяв на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера нагляду серії АТ 002927 від 3 грудня 2014 року, був наділений органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду, під час якого наділявся передбаченими Порядком повноваженнями, що полягали у здійсненні організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у тому числі контролі за відповідністю обсягу та якості фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації, а також правом вимагати від виконавця виконувати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, зупиняти роботи у випадку виявлення відхилень від проектних рішень та зобов`язувати виконавця усунути виявлені недоліки. 
 
Беручи до уваги викладені вище положення законодавства та обставини справи, суд апеляційної інстанції мав прийняти рішення, чи є ОСОБА_6 службовою особою, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 18 КК
 
Посилання ж апеляційного суду на правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 8 жовтня 2015 року у справі №5-109кс15 є некоректним з огляду на те, що вказаний висновок Верховного Суду України стосувався неоднакового застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ст. 368 КК, тоді як ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 367 КК.
 
Зазначаючи про те, що висновок експерта №12-5/96  від 11 жовтня 2017 року, яким установлено вартість невиконаних робіт по акту № 1 згідно з договором № 41, не можна брати до уваги, оскільки експерти зробили його без проекту капітального ремонту дороги, апеляційний суд не дав належної оцінки цьому доказу у сукупності з іншими документами. Водночас, як видно з матеріалів кримінального провадження, предметом дослідження експертів були документи, які містять усі економічні показники, необхідні для здійснення правильних розрахунків.
 
Також Суд не може погодитися з висновком суду апеляційної інстанції про те, що під час проведення вказаної судової експертизи експерти використовували інформаційні джерела та посилались на норми законодавства, які на дату проведення експертизи втратили свою чинність, а саме п. 4 ДБН Д.2.4 - 2000; а п. 5 ДБН А.3.1-5-96 змінений. Як видно з матеріалів кримінального провадження, хоча у вступній частині експертизи №12-5/96  від 11 жовтня 2017 року серед інших і міститься посилання на вказані інформаційні  джерел,  проте   за   даними   дослідницької   частини  експертизи під час 
 
проведення дослідження експерти використовували інформаційне джерело                        ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (т. 3, а. с. 3–16).   
 
Таке рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ч. 10 ст. 101 КПК, оскільки незгода з висновком експерта цим судом належно не мотивована.
 
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про відсутність у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та закриття провадження зап. 2 ч. 1 ст. 284 КПК є передчасним.
 
Відповідно, ухвалу апеляційного суду постановлено з порушенням вимог ст. 370 КПК.
З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
 
При цьому апеляційному суду належить з дотриманням вимог статей 85, 94, 101 КПК вирішити питання належності, допустимості, достовірності висновку експерта                    №12-5/96  від 11 жовтня 2017 року як доказу винуватості ОСОБА_7 . 
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440–442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3