Постанова
Іменем України
07 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 751/8824/17
провадження № 51 - 3147 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
виправданої                                                             ОСОБА_6 ,
захисника                                                                 ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 42015270010000260 від 20 жовтня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Сосниця Чернігівської області, яка згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 лютого 2020 року  ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та виправдано. Вирішено питання щодо речових доказів. Цивільний позов потерпілого залишено без розгляду. 
Згідно з цим вироком, органами досудового розслідування було висунуто обвинувачення ОСОБА_6 в тому, що обіймаючи з 01 квітня 2014 року посаду оператора заправних станцій ТОВ «Компанія «Чернігів-Автогаз» і, будучи допущеною до виконання робіт з касовим реєстратором розрахункових операцій та матеріально відповідальною особою, в період з 01 червня 2015 року по 05 вересня 2015 року, знаходячись на робочому місці оператора АГНКС, за адресою: м. Чернігів, вул. Робоча, 6, діючи умисно, з корисливих мотивів, привласнила ввірене їй майно (грошові кошти) ТОВ «Компанія «Чернігів - Автогаз» на загальну суму 527 809,95 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від  29 квітня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону  та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на порушення вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), оскільки апеляційний суд не перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора та не надав їм оцінку. Зазначає, що належним чином не було перевірено та не спростовано доводи прокурора щодо недопустимості висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, у зв`язку із допущеними порушеннями при її проведенні, а також того, що жодне з поставлених питань не входило до компетенції експертів. Апеляційний суд визнав недостовірним доказом дані комерційного обліку реалізованого газомоторного палива без перевірки цього доказу як окремо, так і у сукупності з іншими доказами. Крім того, не мотивував чому не врахував доводи прокурора щодо формування  даних звітів «Реалізація по ТР кранам». 
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що в тексті самої касаційної скарги взагалі не зазначено, в чому полягає незаконність вироку та ухвали, доводи на її обґрунтування, на підставі яких можна було б зробити висновок, що постановляючи вирок суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не зазначено, який саме закон необхідно було застосувати. Зазначає, що під час судового розгляду було встановлено і не спростовано жодним доказом той факт, що згідно бухгалтерських звітів та документів на підприємстві ТОВ «Компанія «Чернігів-Автогаз» відсутня будь-яка нестача грошових коштів, сировини або готової продукції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.
Виправдана ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти касаційної скарги прокурора, та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень  ст. 17 КПК України  обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 , оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі прокурор навів доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги.
Всі доводи апеляційної скарги прокурора були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, у чіткій відповідності до вимог п. 1 ч. 3 та п. 1 ч. 4 ст. 374; п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України зробив правильну юридичну оцінку та ухвалив рішення про виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю того, що в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. 
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_6 , що були надані на підтвердження її вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, шляхом допиту обвинуваченої, свідків, спеціалістів, експертів та дослідження доказів. Ухвалений виправдувальний вирок вмотивований відповідно до вимог ст. 370, п. 1 ч. 3 та п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України. З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Як вбачається із судових рішень та матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_9 , який пояснив, що поняття технічна експертиза за затвердженим Міністерством юстиції переліком експертиз – відсутнє, а отже виходячи з питань, поставлених судом була проведена судова експертиза матеріалів, речовин та виробів, зміст якої відповідає зазначеній назві і яка не суперечить відповідній методиці. Таким чином апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у кримінальному провадженні була призначена одна експертиза, а фактично проведена інша без застосування відповідної методики,  є необґрунтованими.
Крім того, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 суду пояснила, що виходячи з питань, поставлених судом експертами була проведена судова експертиза матеріалів, речовин та виробів, зміст якої відповідає зазначеній назві. Таким чином, зазначена помилка в назві експертизи, допущена судом першої інстанції, не свідчить про недопустимість сформованих цим експертом висновків, за умови дотримання  інших вимог закону, у зв`язку з чим, на думку Суду, у даному випадку  не є  істотним порушенням вимог КПК України. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції ухвалою від 23 лютого 2008 року призначив судово-технічну експертизу, виконання якої доручив Київському НДІСЕ з обов`язковим залученням фахівців ДП «Чернігівстандартметрологія», ПАТ «Чернігівгаз» та обстеженням АГНКС, розташованої в м. Чернігів по вул. Робоча, 6 (том 3 а. с. 243-250). На виконання ухвали було проведено судову експертизу матеріалів, речовин та виробів від 10 квітня 2019 року № 5249/18-34, якою було надано відповіді на усі поставлені питання, із залученням спеціалістів, безпосереднім дослідженням АГНКС (том 4 а. с. 90-98). Також допитаний в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_11 суду пояснив, що на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ним готувався за дорученням технічного директора лист, при підготовці якого залучався представник метрології. При підготовці листа він використовував наявні в ПАТ «Чернігівгаз» матеріали, які додав до листа. 
Таким чином доводи прокурора, про те, що висновок за результатами проведеного огляду та замірювань експертами не надано, а також про те, що експерти лише обмежилися направленням матеріалів «для подальшого аналізу» фахівцям ДП «Чернігівстандартметрологія» та ПАТ «Чернігівгаз» є необґрунтованими.
Не залишились поза увагою суду і те, що висновки судово-економічної експертизи від 30 травня 2017 року, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, як на такі, що доводять обвинувачення, побудовані виключно на документах, наданих стороною обвинувачення, без урахування показників лічильника газу на трубопроводі та інших відомостей. За основу висновків експерта були прийняті показники лічильників по ТР кранам за зміну, які не прив`язані до даних бухгалтерського обліку товариства «Компанія «Чернігів-Автогаз», яке оприбуткувало природного газу від постачальників значно менше ніж обсяг, який має місце у звіті системи комерційного обліку реалізації стисненого природного газу через ТРК. Бухгалтерських документів про запаси газу експерту не надавалося ( том 2 а. с. 66-67).
У зв`язку з чим вірними є висновки судів про те, що як економічна експертиза, так і експертиза матеріалів, речовин та виробів не суперечать одна одній, навпаки свідчать про те, що комерційний облік реалізованого газомоторного палива є недостовірним, а сам факт привласненої виручки викликає розумну недовіру. 
Таким чином доводи прокурора про те, що апеляційний суд визнав доказ - дані комерційного обліку реалізованого газомоторного палива - недостовірним без його перевірки як окремо, так і у сукупності з іншими доказами також є необґрунтованим. 
Не залишився поза увагою апеляційного суду доводи прокурора, що суд не мотивував, чому він не враховує доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі про те, що дані звітів «Реалізація по ТР кранам» формувалися комплексом, який працював в єдиній системі з колонками з відпуску газу, тому саме вони відображають реальні обсяги реалізованого газомоторного палива. 
Згідно ухвалених судових рішень, облік обсягів здійснених поставок газу в період з 01 червня 2015 року по 05 вересня 2015 року на АГНКС ТОВ «Компанія «Чернігів-Автогаз» по вулиці Робочій, 6 в місті Чернігові здійснювався за обчислювачем ОЕ-22ДМ.іz № 0584.
Електронна система комерційного обліку реалізації по ТР кранам, передбачена комерційною апаратно-програмною платформою комерційного відпуску палива з використанням програмного комплексу «Shelf АЗС» функціонувала на АГНКС в м. Чернігові по вул. Робочій, 6 в період часу з 01 червня 2015 року по 05 вересня 2015 року є автономна, а не у єдиному технологічному циклі, звіти «Реалізація по ТР кранам» в зазначений період не функціонували в системі з реєстратором розрахункових операцій, були автономними, що стороною обвинувачення не заперечувалося, а отже зазначені звіти викликали сумніви та, на думку суду, не є тими переконливими доказами, які можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
При цьому судом апеляційної інстанції зазначено що, таблиці показників лічильників обліку газу на вході до АГНКС ТОВ «Компанія «Чернігів-Автогаз», технологічний регламент роботи комплексу обладнання АГНКС та заправлення автомобілів, розрахунок норм витрат на технологічні втрати та власні потреби для виготовлення газомоторного палива не відповідають роздруківці реалізації газомоторного палива по ТР кранах з колонок АГНКС, обсяг якого є набагато більшим від поставленого природного газу, що як теоретично, так і фактично є неможливим.
Доводи прокурора про те що, суд послався лише на показання обвинуваченої ОСОБА_6 , надані нею під час апеляційного розгляду, без дослідження та посилання на будь-які інші докази, а також те, що суд залишив поза увагою пояснення прокурора де він наголошував, що під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції у цьому провадженні, досліджувалося виключно питання щодо обсягів товару, реалізованого ОСОБА_6 , а порівняння з іншими змінами не проводилося, також є необґрунтованими.
Так, судом апеляційної інстанції зазначено, що оператор ОСОБА_6 реалізувала газомоторне паливо за зміну в об`ємах, які не суттєво відрізнялися від інших операторів, тоді як за лічильниками паливно-відпускних колонок, об`єм реалізованого газомоторного палива в її зміни збільшувався вдвічі, що не пояснюється об`єктивними умовами чи причинами.
Враховуючи викладене, посилання прокурора на те, що судом апеляційної інстанції жодним чином не було спростовано та не мотивовано, чому він не прийняв до уваги доказ, на який послався прокурор, а саме листи ТОВ «Ізодром» № 01/08 від 07 серпня 2017 ркоу, № 864 від 12 вересня 2017 року, відповідно до яких різниця в 50423,8 м.куб між об`ємом поставленого газу метан (647608 м.куб) і фактично реалізованим по ТР кранам газомоторним паливом (698031,8 м.куб) за період червень 2015 року по вересень 2015 року є можливою, не впливає на рішення суду .
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Норми частини 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода прокурора із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України. 
Таким чином, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора, є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно  до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду  не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 квітня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8  – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3