П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/464/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Капинос Оксана Валентинівна 
Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 
27 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Залімського І. Г.  Мацького Є.М. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Платаш В.О.,
позивача: ОСОБА_1  
представника відповідача: Садовської-Мариніної В.Б. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хменицький) на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року (м. Хменицький, 27 липня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), Головного територіального управління юстиції у Житомирській області в особі Ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання та стягнення моральної шкоди, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним і скасувати наказ голови Ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Данилишина Петра Богдановича № 2377/1, виданого 24.12.2019 року про її звільнення з 27.12.2019 року із займаної посади та з державної служби; поновити позивача, на державній службі на посаді головного спеціаліста зв`язків з громадськістю Головного територіального управління юстиції у Житомирській області з 28.12.2019 року із переведенням на відповідну займаній посаду головного спеціаліста сектору комунікації з громадськістю Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький); стягнути з відповідачів на користь позивача, втрачене грошове утримання (заробітну плату) з 28.12.2019 року по день постановлення судом рішення по суті позовних вимог; стягнути з відповідачів на користь позивача завдану порушенням  прав немайнову (моральну) шкоду в сумі п`ятдесят тисяч гривень.
Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16.07.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції у Житомирській області №2377/1 від 24.12.2019 в частині звільнення позивача з посади головного спеціаліста зв`язків з громадськістю Головного територіального управління юстиції у Житомирській області; поновлено з 28.12.2019 позивача на посаді головного спеціаліста зв`язків з громадськістю Головного територіального управління юстиції у Житомирській області; стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Житомирській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2019 по 16.07.2020, в розмірі 63656,48 грн. (шістдесят три тисячі шістсот п`ятдесят шість гривень сорок вісім копійок); визнано протиправним та скасовано рішення Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, викладеного у формі листа від 05.02.2020 №272-2020/10-32-163/298-2020, за результатами розгляду заяви позивача від 15.01.2020; зобов`язано Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції повторно розглянути заяву позивача від 15.01.2020 з урахуванням висновків, викладених в даному судовому рішенні. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач - Ліквідаційна комісія з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хменицький) подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що наказом Житомирського управління юстиції від 06.03.2006 №78/к позивача призначено з 07.03.2006 на посаду головного спеціаліста сектору представництва інтересів держави в судах та сприяння у виконанні міжнародних конвенцій і угод обласного управління юстиції.
Наказом Головного територіального управління юстиції в Житомирській області від 08.04.2016 №545/11 призначено за переведенням позивача з 08 квітня 2016 року на посаду головного спеціаліста зв`язків з громадськістю Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, з посадовим окладом згідно штатного розпису, із збереженням 11-го рангу державного службовця, увільнивши із займаної посади.
24.10.2019 позивачу, головою ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, вручено попередження про припинення державної служби на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Житомирській області та звільнення із займаної посади не пізніше 2 місяців з дня попередження.
Наказом Головного територіального управління юстиції в Житомирській області від 24.12.2019 №2377/1 позивача звільнено із займаної посади 27.12.2019 у зв`язку з ліквідацією  Головного територіального управління юстиції в Житомирській області. Підстава: попередження від 24.12.2019.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції по суті спору, разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне, змінити рішення суду першої інстанції в резолютивній частині.
Так, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII), якщо інше не передбачено законом (ч.2 ст.5 Закону №889-VIII).
Згідно із ч.3 ст.5 Закону №889-VIII, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Відповідно до п.1 та п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:
- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;
- ліквідація державного органу (п.1-1ч.1  ст.87 ).
Згідно із ч.4 та 5 ст.87 Закону №889-VIII, у разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.
Наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
Частиною 5 ст. 22 Закону України "Про державну службу" передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з п. 6 ч.1 ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Оскільки порядок звільнення державних службовців у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією державного органу не врегульований, тому підлягають застосуванню положення Кодексу законів про працю України.
За приписами ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
В силу ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За змістом ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Системний аналіз вказаних законодавчих положень дає підстави для висновку, що однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) - не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне вивільнення - з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі наявні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
24.10.2019 позивачу, головою ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, вручено попередження про припинення державної служби на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Житомирській області  та звільнення із займаної посади не пізніше 2 місяців з дня попередження. 
В той же час, відповідач одночасно з попередженням про звільнення не виконав свій обов`язок та не запропонував позивачу наявні вакантні посади у Центрально-Західному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що представником не заперечувалось.
Відповідно до службової записки в.о. начальника відділу організації роботи та розвитку персоналу у Житомирській області Управління персоналу Р.Борковської  від 15.06.2020 №10.4/27/2020/518 одночасно з попередженням про звільнення позивачу не було запропоновано роботу (посаду) в Центрально-Західному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції, так як на час надання попередження про припинення державної служби у Центрально-Західному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції була відсутня організаційно-штатна структура.
Разом з тим, відповідно до штатного розпису на 2019 рік та листа Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 16.06.2020, надісланого на виконання вимог протокольної ухвали суду, станом на 27.12.2019 та 28.12.2019 посада головного спеціаліста сектору комунікації з громадськістю Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) була вакантною.
Порівнюючи посадову інструкцію головного спеціаліста зв`язків з громадськістю  Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, затверджену 10.02.2017 та посадову інструкцію головного спеціаліста сектору комунікації з громадськістю Центральноз-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), затверджену 28.12.2019, встановлено, що зазначені посади є рівноцінними, вимагають однакової кваліфікації. 
Крім того, відповідно до штатного розпису на 2019 рік у Центрально-Західному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції були вакантні посади у секторі документування.
Всупереч наведеним нормам, інша робота за відповідною професією чи спеціальністю позивачу не пропонувалася.
При цьому встановлено та визнається сторонами, що до новоутвореного Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції як правонаступника було переведено абсолютну більшість працівників ліквідованого Головного територіального управління юстиції у Житомирській області за винятком окремих працівників, в тому числі позивача. Зі 132 осіб переведено 97, про що зазначено у листі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 22.06.2020 №10.4/28/2020/532 листі про переведення від 24.12.2019 №1/19/1.1-17/2019/8.
Відповідачами не надано жодних обґрунтувань щодо критеріїв визначення кола працівників для такого переводу.
Водночас, позивач є фахівцем у галузі комунікації та має належний кваліфікаційний рівень, за весь час роботи не має жодного стягнення, за результатами діяльності державного службовця за 2019 рік отримала оцінку "відмінно", що підтверджується результатами виконання завдань державним службовцем за січень-жовтень 2019 року, затвердженим наказом Головного територіального управління юстиції у Житомирській області від 10.10.2019 №1669/1.
Верховний Суд в постанові від 09 жовтня 2019 року №208/3390/16-а звернув увагу на те, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Отже, роботодавець позивача зобов`язаний був запропонувати позивачу іншу роботу, чого зроблено не було. Крім того, ним не надано доказів відсутності вакантних посад на час звільнення позивача, не надано доказів вжиття заходів з встановлення наявності у позивача права на переважне залишення на роботі.
Вказані обставини свідчать про те, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог законодавства.
Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність оскарженого рішення Головного територіального управління юстиції у Житомирській області щодо звільнення позивача, так як таке рішення прийнято не на підставі вимог чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено та без дотриманням принципу рівності перед законом.
В силу ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно з ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Слід зауважити, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Що стосується вимог в частині стягнення з Головного територіального управління юстиції в Житомирській області суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.12.2019 року слід зазначити наступне, то суд першої інстанції у відповідності до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, вірно визначив згідно довідки від 31.07.2020 №6.2/19/2020/52 середньоденний заробіток позивача у сумі 445,15 грн. Однак, помилково здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, зазначивши суму 63656,48 грн. замість 60095,25 грн., і тому рішення суду у цій частині підлягає зміні.
Колегія суддів у відповідності до ст. 308 КАС України не переглядає рішення суду першої інстанції щодо задоволення позовної вимоги частково відносно Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції та у частині відмови у задоволенні позову, через відсутність оскарження у цій частині відповідачем і позивачем.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За правилами ч. 3 вказаної статті зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні в резолютивній частині. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хменицький) задовольнити частково.
Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року викласти у наступній редакції:
"Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Житомирській області (Майдан Соборний, 1 м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 34900660) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2019 по 16.07.2020, в розмірі 60095,25 грн. (шістдесят тисяч дев`яносто п`ять гривень двадцять п`ять копійок)."
В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року залишити без змін. 
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі 02 листопада 2020 року.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Мацький Є.М.