УХВАЛА

13 жовтня 2020 року 
м. Київ

Справа №  922/3987/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,
учасники справи:
позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз"  
представник позивача - Дудченко В. В.,
відповідач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз"
представник відповідача - Вознюк Є. В., 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 
на рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020 
у справі за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" 
про стягнення заборгованості,
ВСТАНОВИВ:
1.          29.11.2019 Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - Позивач, Товариство) звернулося до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (далі - Відповідач, Оператор) з позовом про стягнення 222 820 105, 75 грн заборгованості, 15 291 992, 21 грн пені, 1 312 978, 90 грн 3 % річних, мотивуючи свої позовні вимоги виявленням наявності небалансів за результатами співставлення остаточних алокацій подачі/відбору Відповідачем природного газу, на підставі чого було здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу Відповідача. Однак зобов`язання з оплати цих рахунків останній не виконав, допустивши порушення умов пункту 2.6 Договору транспортування природного газу №    1512000744 від 17.12.2015 (далі - Договір) та пункту 19 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортних систем (далі - Кодекс ГТС).
2.          12.02.2020 Господарський суд Харківської області рішенням, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020, в позові відмовив.
Прийняті у справі судові рішення мотивовані тим, що між сторонами відсутній договір, який би передбачав врегулювання щодобових небалансів та відсутня згода на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу. Суди зазначили, що з аналізу умов укладеного сторонами Договору та положень пункту 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для наявності підстав оплати балансування необхідна послідовність таких дій: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим; 3) оформлення оператором одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури. Однак Позивачем не дотримано вчинення зазначених дій та їх послідовності. Суди вказали на ненадання Позивачем жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби (оскільки відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС "період балансування" - газова доба (D)), а додані односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації; так само як і коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць - ці акти не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах. Також суди вказали, що про відсутність у Позивача права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги зазначено у постановах Верховного Суду у справах №    927/276/18 від 04.12.2018, № 924/447/18 від 10.04.2019, № 920/344/18 від 12.06.2019, № 922/1382/18 від 09.10.2019.
Суди послалися також на те, що пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції від 28.04.2017 передбачено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці, отже з указаної дати обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Позивача. При цьому, суди вказали на те, що відсутність додатку 3 до Договору вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик як це передбачено додатками до типового договору. 
3.          У поданій касаційній скарзі Позивач (Скаржник) просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020, передати справу на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги з урахуванням положень статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Скаржник послався на те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах норм права щодо оплати заборгованості за послуги добового балансування обсягів природного газу.
На думку Скаржника суд не дослідив зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, а висновок суду щодо відсутності в матеріалах справи доказів надсилання рахунків Відповідачу за добовий небаланс не відповідає дійсності, оскільки такі докази додані до позовної заяви; також додано акт врегулювання щодобових небалансів, довідку № 1 про добові небаланси, довідку № 2 про добові небаланси, рахунки, розрахунки, реєстри файлів, технічні акти приймання-передачі природного газу у точках входу/виходу до/з транспортної системи.
Скаржник зазначив, що відповідно до пункту 2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС сам факт наявності небалансу є правовою підставою для застосування до оператора газотранспортної системи плати за добовий небаланс.
Також вказав, що з огляду на положення пункту 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС вчинення дій із врегулювання небалансів є по суті правочином із купівлі-продажу, який не є складовою послуг із транспортування природного газу.
4.          Ухвалою Верховного Суду від 31.08.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020, призначено розгляд справи у судовому засіданні на 22.09.2020.
22.09.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 13.10.2020.
5.          Розглядаючи касаційну скаргу, Суд з`ясував, що Верховним Судом у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство розглядалася справа №    916/2090/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" про стягнення 440 990 385, 32 грн, за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визнання недійсним договору транспортування природного газу №1512001142 від 17.12.2015 та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю ГК "Укргаз" до Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" про зобов`язання виконати умови договору транспортування природного газу №1512001142 від 17.12.2015.
6.          Постановою від 20.03.2019 у вказаній справі Південно-західний апеляційний господарський суд рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 в частині задоволення первісного позову ПАТ "Укртрансгаз" скасував, у задоволенні зазначеного позову відмовив, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції, за якою у задоволенні первісного позову Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмовив повністю; у задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" відмовив повністю; у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю ГК "Укргаз" відмовив повністю.
7.          Постанова апеляційного суду в частині розгляду первісних позовних вимог про стягнення грошових коштів мотивована тим, що обсяг послуг, які надаються, за договором транспортування №1512001142 від 17.12.2015, визначаються підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору №1512001142 від 17.12.2015). При цьому, додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору, а додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору №1512001142 від 17.12.2015). Разом з тим, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу не складались, тому, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору 17.12.2015, отже такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) є неукладеним. 
При цьому, апеляційний суд зазначив, що доказів виконання умов спірного договору транспортування природного газу на підтвердження фактичного укладання договору матеріали справи не містять, а сторони продовжували виконувати умови договору №1412000312 від 24.12.2014, що підтверджується укладеними між сторонами актами наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, в тому числі актом №06-16-1414000312 від 30.06.2016, підписаним без заперечень та зауважень як позивачем за первісним позовом, так і позивачем за зустрічним позовом, а також платіжними дорученнями, у тому числі платіжним дорученням №4500 від 08.06.2016, №4697 від 14.06.2016, №4906 від 21.06.2016, №5097 від 29.06.2016, у реквізитах "призначення платежу" яких зазначено "оплата за послуги з транспортування природного газу в червні 2016 року згідно з договором №1412000312 від 24.12.2014". За таких обставин суд дійшов висновку, що складений ПАТ "Укртрансгаз" на підставі пункту 11.4 договору №1512001142 від 17.12.2015 односторонній акт послуг балансування не може бути визнаний належним доказом на підтвердження визначення вартості послуг балансування газу у червні 2016 року.
Апеляційний суд відхилив позицію ПАТ "Укртрансгаз", яке не заперечувало продовження дії договору №1412000312 від 24.12.2014 щодо надання послуг транспортування природного газу, однак стверджувало, що послуги небалансу надавалися відповідно до договору №1512001142 від 17.12.2015. Суд також відхилив як безпідставне твердження ПАТ "Укртрансгаз" щодо можливості застосування умов спірного договору лише в частині надання послуг балансування, адже надання таких послуг перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі в частині порядку визначення вартості послуг балансування. Крім того, суд зазначив, що матеріалами справи підтверджується виконання сторонами у червні місяці 2016 року умов договору №1412000312 від 24.12.2014, яким визначено порядок врегулювання питань у разі виникнення небалансу, і доказів внесення змін до цього договору щодо порядку здійснення балансування надходження і розподілу газу з метою уникнення дисбалансу газу або припинення дії цього договору в означеній частині учасниками справи не подано. Також судом враховано, що положення договору №1412000312 від 24.12.2014, згідно з яким надавались послуги транспортування природного газу магістральними трубопроводами і який діяв станом на час виникнення спірних правовідносин, визначають лише порядок самостійного врегулювання замовником негативного балансу - шляхом додаткової закупівлі природного газу.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідного звіту про надані послуги, як того вимагали положення Кодексу ГТС в редакції, чинній на час виникнення небалансу, матеріали справи не містять і ПАТ "Укртрансгаз" не надано. У матеріалах справи наявний односторонній акт надання послуг балансування обсягів природного газу №06-16-1512001142-БАЛАНС від 30.06.2016, однак суд врахував, що вимога зазначеного Кодексу про те, що підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи, була внесена до глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС лише постановою НКРЕКП №615 від 28.04.2017 в той час як спірні правовідносини мали місце у червні 2016 року. Тому, враховуючи також, що зазначене підтверджується і у висновку №7904/17-45 від 06.12.2017 судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені обставини у своїй сукупності унеможливлюють визначення фактичного обсягу та вартості наданих ПАТ    "Укртрансгаз" послуг балансування.
Апеляційним судом відхилені посилання ПАТ "Одеський припортовий завод" на неврахування судом обставин врегулювання небалансу газу у червні 2016 року внаслідок закупівлі балансуючого газу у ТОВ ГК "Укргаз", оскільки попри наявність в матеріалах справи відповідних договорів купівлі-продажу природного газу, акти приймання-передачі не були погоджені з оператором газотранспортної системи, як того вимагають положення глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що недоведеність вимог щодо стягнення 434 040 985, 93 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу №1512001142 від 17.12.2015 зумовлює висновок про відсутність підстав задоволення решти похідних вимог про стягнення з відповідача 6 344 588, 18 грн  пені та 604 811, 21 грн  3% річних від простроченої суми.
8.          Залишаючи без змін постанову апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції вказав, що, як встановлено судами, відповідно до пунктів 2.1, 2.4, 2.8 договору №1512001142 від 17.12.2015 обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), однак судами встановлено, а ПАТ    "Укратрансгаз" належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України такі висновки не спростовано про те, що сторонами такі додатки не підписувались. 
Отже, апеляційний суд, з урахуванням положень частини 8 статті 180 ГК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір №1512001142 від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору.
При цьому Суд зазначив, що матеріали справи не містять відповідного звіту про надані послуги, відповідно до вимог, передбачених положеннями Кодексу ГТС в редакції, чинній на час виникнення небалансу і ПАТ    "Укртрансгаз" такий звіт також не надано. 
Разом з тим, Суд вказав на обґрунтованість висновку апеляційного господарського суду про те, що вимога зазначеного Кодексу про проведення розрахунку послуг з балансування на підставі одностороннього акта про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформленого оператором газотранспортної системи, була внесена до глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС лише постановою НКРЕКП №615 від 28.04.2017. Зазначене підтверджується і у висновком №7904/17-45 від 06.12.2017 судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Відтак, суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційний суд в межах наданої йому компетенції щодо оцінки доказів дійшов висновку щодо неможливості визначення фактичного обсягу та вартості наданих ПАТ "Укртрансгаз" послуг балансування і такий висновок логічно пов`язаний з відмовою у задоволенні первісного позову ПАТ "Укртрансгаз" щодо стягнення заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за договором 1512001142 від 17.12.2015.
9.          Водночас, з посиланням на наведені висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/19, як на релевантні закрито касаційні провадження, відкриті у справах № 918/776/19 та № 916/3201/19 за касаційними скаргами АТ "Укртрансгаз" за його позовами про стягнення коштів з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з огляду на непідтвердження визначеної Скаржниками у вказаних справах підстави касаційного оскарження як відсутність висновку Верховного Суду щодо оплати заборгованості за послуги місячного балансування обсягів природного газу. 
10.          Розглядаючи дану справу № 922/3987/19, Суд вважає за необхідне відступити від зазначених висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №    916/2090/16. 
11.          Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
З огляду на викладене справа № 922/3987/19 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Керуючись статтями 234, 235, 302 Господарського процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Справу № 922/3987/19 за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про стягнення заборгованості передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з  моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                      К. М. Пільков
Судді                                                                                          Т.    Б. Дроботова
                                                                                          Ю. Я. Чумак