Головуючий у І інстанції  Оладько С.І.	
Провадження №  22-ц/824/10259/2020	 	 	 	                                     Доповідач у 2 інстанції  Матвієнко  Ю.О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 жовтня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
  Головуючого судді:      Матвієнко Ю.О.,
  суддів:                            Мельника Я.С., Поливач Л.Д.,
  при секретарі:                Ковтун М.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 21 травня 2020 року у справі за поданням державного виконавця Ірпінського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Дербіної Любові Василівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 без вилучення паспортного документа, 
 
В С Т А Н О В И В:
 
     У травні 2020 року державний виконавець Ірпінського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції Дербіна Л.В. звернулася до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 до виконання зобов`язань, покладених на нього за виконавчим листом №367/8911/17, виданим 27 листопада 2019 року Ірпінським міським судом Київської області, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості за договором позики у розмірі 975 450 грн. 00 коп. та судових витрат у розмірі 8 000 грн. 00 коп.
     Обгрунтовуючи подання, державний виконавець посилався на те, що на сьогоднішній день рішення суду про стягнення заборгованості боржником не виконано, декларацію не надано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання, не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження». Таким чином, боржник ухиляється від виконання рішення суду та не вживає заходів до його виконання за рахунок належного йому майна і доходів.
     Враховуючи викладене, державний виконавець просила суд постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 до виконання  зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
     Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 21 травня 2020 рокуу задоволенні подання державного виконавця Дербіної Л.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 відмовлено.
     Не погоджуючись з ухвалою, стягувач ОСОБА_1 подав на неї апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив ухвалу скасувати та постановити по справі нове рішення про задоволення подання державного виконавця протимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту громадянина України для виїзду за кордон. 
     В судове засідання учасники процесу, які повідомлялись про час та місце розгляду справи, не з`явились, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності.
     Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін, виходячи з наступного.
     Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
     З матеріалів справи вбачається, щона виконанні Ірпінського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції знаходиться виконавче провадження ВП № 60973609 з виконання виконавчого листа №367/8911/17, виданого 27.11.2019 року Ірпінським міським судом Київської області, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 боргу за договором позики у розмірі 975 450 грн. 00 коп. та судових витрат у розмірі 8 000 грн. 00 коп. (а.с.5). За вказаним виконавчим документом боржником є ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 . 
     14.01.2020 року державним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання вищевказаного виконавчого документа (а.с.7).
     Під час виконання рішення суду виконавцем встановлено, що згідно інформації, наданої з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, нерухоме майно,належне боржнику на праві власності,відсутнє.
     14.01.2020року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржниката внесено в ДРРПНМ (а.с.10). 
     Крім того, виконавцем направлено запит до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, згідно відповіді якої у боржника відсутні відомості щодо реєстрації земельних ділянок. 
     Також, державним виконавцем направлені електронні запити до Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України щодо наявності відкритих рахунків та джерел доходів боржника. Згідно відповіді ДФС від 15.01.2020року про номери рахунків платника з таким податковим номером чи за серією та номером паспорта на обліку в органах ДПС - інформація відсутня. Згідно відповіді ПФУ від 15.01.2020року про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи -боржник не працює.
     Вжитими виконавцем заходами встановлено, що боржнику ОСОБА_2  належить на праві власності транспортний засіб ВАЗ 2106, д.н.з.  НОМЕР_2 . 
     31.03.2020року державним виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника танаправлено її копії органам на виконання через ЕЦП.
     На запит виконавця Державною прикордонною службою України листом від 04.05.2020року повідомлено про те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , щодо перетину державного кордону України відсутній. За повідомленням Державної міграційної служби України №6.2-956/6-20 від 21.01.2020року, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , виданий25/07/2017 органом видачі 3215.   
     04.05.2020року державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника та направлено її копіїв банківські установи на виконання.
     Відмовляючи у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 ,  суд першої інстанції виходив з недоведеності факту ухилення боржника від виконання судового рішення, з чим погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.
     Відповідно до ч. 1 ст. 441  ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
     Згідно ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
     За змістом п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право  у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.  
     Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України від 01.02.2013 року, викладених у судовій практиці щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
     Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
     На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
     Відповідно дост. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
      Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
     На  здійснення  цих  прав не можуть бути встановлені жодні обмеження,  крім тих,  що передбачені законом і є необхідними  в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для  захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
     Права,  викладені  в  пункті  1,  також  можуть  у  певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
     Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій, щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
     Свобода пересування гарантована статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі Конвенція), частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». Разом з тим, частиною 3 вказаної статті передбачено, що на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
     Так, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, якіобмежують свободу пересування наступним чином:
     У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).
     Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordov. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlikv. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
     Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
     Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).
     Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвені ДеМейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".
     Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
     Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань.
     Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.
     При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
     Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
     Отже, наявність самого лише невиконаного зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Факт ухилення боржника має підтверджуватись сукупністю належних доказів, які державний виконавець повинен надати до суду. 
     Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.       
     Докази мають бути належними, допустимими, достовірними та достатніми (ст.ст. 77-80 ЦПК України).
     Частинами 1, 2, 5 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
     З матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем до подання не долучено належних, допустимих та достатніх доказів того, що боржник вчиняє умисні свідомі дії, спрямовані на невиконання відповідного зобов`язання, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, а тому висновок суду про відмову у задоволенні подання виконавця про обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України є законним та обґрунтованим.
     Доводи апеляційної скарги стягувачазводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, невірного розуміння скаржником вимог чинного законодавства та власного тлумачення характеру спірних правовідносин.
     Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
     Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
     Оскільки судове рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, а скарги ОСОБА_1 - без задоволення.  
     Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
 
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 21 травня 2020 року - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
      Головуючий:    
 
      Судді: