Ухвала
Іменем України
 
20 листопада 2020 року
м. Київ       
справа № 225/1233/20
провадження № 51-5532 ск 20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 
18 серпня 2020 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2020 року ОСОБА_5 засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі, призначеного за дійсним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01 лютого 2019 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що 06 січня 2020 року, близько 14 год, за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщені кухні, діючи умисно, незаконно, повторно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, з метою особистого вживання, з харчового маку виготовив у емальованій мисці рідину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після цього набрав у медичний шприц проградуйований на 5 мл рідину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та частково вжив. Частину наркотичного засобу у цьому ж медичному шприці поклав на поверхню тумби в приміщені зали для подальшого вживання, тим самим почав зберігати наркотичний засіб.
Того ж дня, в період часу з 14 год 48 хв. до 16 год 22 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою, у присутності двох понятих, працівниками поліції Торецького ВП виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,566 г.
Крім цього, ОСОБА_5 , діючи умисно, незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, безкоштовно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, 06 січня 2020 року, близько 14 год 20 хв., надав ОСОБА_6 приміщення кухні своєї квартири АДРЕСА_2 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого, який було виготовлено близько 14 год у приміщення кухні цієї квартири.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18 серпня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2020 року - без змін.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування вказує, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки, на його думку, судами першої та апеляційної інстанції не здобуто доказів підтверджуючих скоєння зазначеного кримінального правопорушення. Також зазначає, що судом порушено вимоги ст. 65 КК України, так як при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_5 є інвалідом 3 групи, працює у вугільній промисловості, має позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, перебуває під наглядом в кабінеті Довіри, за станом здоров`я потребує постійного медикаментозного лікування, добровільно розпочав лікування у лікаря нарколога від наркоманії. За таких обставин вважає, що засуджений на підставі ст. 75 КК України підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Окрім цього, вказує на порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 404 КПК України, оскільки апеляційним судом належно не розглянуто його апеляційну скаргу, не досліджено повторно обставин, досліджених судом першої інстанції неповністю та з порушеннями, внаслідок чого суд безпідставно відмовив у задоволенні вимог апеляційної скарги щодо зміни вироку в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 317 КК України та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ч. 2 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині суд касаційної інстанції не перевіряє оскаржувані судові рішення.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги щодо незаконного засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 317 КК України з урахуванням наступного.
З об`єктивної сторони дане кримінальне правопорушення характеризується саме наданням приміщення із метою незаконного вживання наркотичних засобів, яке може полягати у дозволі незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у приміщенні, яким винний користується чи яке перебуває у його володінні.
При цьому, суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом поєднаним із спеціальною метою – створенням сприятливих умов для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.
Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, було зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі: 
- показань свідка ОСОБА_6 , який зокрема показав, що прийшов до 
ОСОБА_5 за його згодою, для вживання наркотичного засобу – опію ацетильованого, який вони виготовили з придбаних ним інгредієнтів. Виготовити наркотик міг самостійно, проте йому не має де, оскільки вдома у нього знаходиться сестра. Після приготування наркотику, в одній із кімнат квартири обвинуваченого вжив свою частину;
- показань свідка ОСОБА_7 , який зазначив, що був залучений в якості понятого при проведенні обшуку квартири обвинуваченого 06 січня 2020 року, під час якого ОСОБА_5 і ОСОБА_6 повідомляли співробітникам поліції, що останній прийшов до ОСОБА_5 з метою вживання наркотичного засобу за його згодою;
- протоколу обшуку від 06 січня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 з план-схемою та фототаблицею, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, в ході якого, зокрема було вилучено: медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору; медичний шприц проградуйований на 10 мл з залишками речовини коричневого кольору; медичні шприці проградуйовані на 5, 10, 20 мл з нашаруваннями темної речовини; миска металева з двома ватними тампонами з нашаруванням темного кольору; 2 медичних шприца, проградуйовані на 5 мл кожний з залишками рідини бурого кольору та дві пляшки з полімерного матеріалу ємністю до 0,5 та 1 літр з рідиною коричневого кольору;
- висновку судово-хімічної експертизи № 3/12-21 від 14 січня 2020 року, згідно з яким надані на експертизу рідини масою 2,549 г, 0,078 г містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,398 г та 0,016 г відповідно;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2020 року, з якого слідує, що ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 показав місце на кухні вказаної квартири, де 06 січня 2020 року було виготовлено наркотичний засіб, який в подальшому було ним вжито.
Проаналізувавши зазначені докази та встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.
Що стосується доводів про порушення судами вимог ст. 65 КК України при призначенні засудженому ОСОБА_5 покарання, то вони є безпідставними з огляду на наступне.
Так, згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_5 вчинив злочини середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває на обліку з 2020 року, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання – задовільно, перебуває під наглядом кабінету Довіри та потребує медикаментозного лікування, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Також враховано досудову доповідь Торецького міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» від 24 березня 2020 року, згідно з якою, ОСОБА_5 має високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення  та середній ризик небезпеки для суспільства, а тому його виправлення  без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства неможливо, у зв`язку з чим призначив покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та визначив остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, оскільки саме таке покарання відповідатиме його меті, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_5 вчинив вказані кримінальні правопорушення у період іспитового строку визначеного вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01 лютого 2019 року.
Вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги, які є аналогічні доводам касаційної скарги, апеляційний суд погодився із висновками суду щодо доведення вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначеного покарання, при цьому зазначив, що зібрані докази є належними, допустимими, достовірними та у сукупності достатніми для визнання винуватості обвинуваченого, покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, при цьому, в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, та відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Колегія суддів Верховного Суду вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника про порушення судом апеляційної інстанції приписів ст. 404 КПК України, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати докази із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції. 
Як убачається зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції під час судового розгляду погодився з оцінкою доказів судом першої інстанції, а тому підстав для безпосереднього дослідження доказів не було.
Таким чином, вказаний суд діяв у межах своїх повноважень та не допустив порушень вимог ст. 404 КПК України, як на те посилається захисник.
Факт незгоди захисника з висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
На переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції залишаючи без змін вирок місцевого суду, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 , належним чином перевірив доводи апеляційної скарги та дав на них змістовні відповіді.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_4 та вважає, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, слід відмовити у відкритті касаційного провадження.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 серпня 2020 року щодо останнього. 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3