ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" жовтня 2020 р.           Справа№ 922/2009/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Яковлєва М.Л. 
 
          при секретарі  Токарева А.Г.
за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 28.10.2020
розглянувши апеляційну скаргу          Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство інноваційних впроваджень "АРКОНА" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №  922/2009/19 (суддя Ковтун С.А., повний текст рішення складено 26.02.2020)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство    інноваційних впроваджень "АРКОНА"
до  Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про    стягнення 298 249,03 грн
та за зустрічним позовом  Акціонерного товариства "Українська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство інноваційних впроваджень "АРКОНА"
про визнання недійсним договору
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенство інноваційних впроваджень "АРКОНА" звернулося до суду з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 298  249,03 грн, з яких: 276  600 грн основного боргу, 12  276,49 грн пені, 2  046,08 грн 3% річних та 7  326,46 грн інфляційних втрат.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору № ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018 в частині оплати наданих відповідно до цього договору послуг.
У свою чергу, Акціонерне товариство "Укрзалізниця" звернулося до суду із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенство інноваційних впроваджень "АРКОНА" про визнання недійсним договору № ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018.
Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що оспорюваний договір не відповідає законодавству, що регулює публічні закупівлі, зокрема Акціонерне товариство "Укрзалізниця" посилається на те, що предметом оспорюваного договору є послуги, вартість яких становить 276    600 грн, у зв`язку з чим закупівля таких послуг повинна була здійснюватися в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі". 
Господарський суд міста Києва ухвалою від 10.09.2019 прийняв зустрічний позов для спільного розгляду з первісним. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» у позові до Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Судові витрати за первісним позовом покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА».
Позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» задоволено.
Визнано недійсним договір № ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» та Акціонерним товариством «Українська залізниця».
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» 1 921 грн судового збору.
Зазначене рішення мотивоване тим, що оскільки оспорюваний Договір № ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018 за своєю правовою природою є договором про надання послуг, а вартість послуг за Договором становить 276  600 грн, з урахуванням вимог ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", Договір не міг укладатися до/без проведення процедур, визначених цим Законом, а з огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання Договору недійсним є обґрунтованими і підлягають задоволенню. У зв`язку з цим, враховуючи, що предметом первісного позову є стягнення з АТ "Укрзалізниця" суми заборгованості з оплати послуг за недійсним договором, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення з АТ "Укрзалізниця" 298  249,03 грн.
Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення заборгованості 298 249,03 грн та відмовити у задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» про визнання недійсним договору.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що на думку апелянта місцевим господарським судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. В апеляційній скарзі позивач посилається на неправильне застосування судом до даних правовідносин положень частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".
Апелянт переконаний, що підстави для визнання недійсним оскаржуваного правочину у зв`язку з недотриманням визначеної законом процедури публічної закупівлі відсутні, оскільки у даному випадку підлягають застосування приписи абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", так як відповідач є підприємством, що здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання. Вказане, на думку апелянта, призвело до прийняття незаконного рішення, яке апелянт просить скасувати та прийняти нове про задоволення первісних позовних вимог та відхилення зустрічних. 
Крім того, апелянт посилається на судову практику у справі №922/2010/19, де розглядались позовні вимоги з аналогічними сторонами, предметом розгляду якої був ідентичних договір, укладений між позивачем та відповідачем. 
08.04.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді:Яковлєв М. Л., Куксов В. В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 у справі №922/2009/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у даній справі.
Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення та встановлено строки на їх подання. 
Також зазначено, що у зв`язку із вжитим в Україні карантинним режимом призначення до розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 утруднене обставинами непереробної сили, про час та дату судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.
18.05.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від  Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач за зустрічним позовом просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. В обгрунтування відзиву Акціонерне товариство "Українська залізниця" зазначає, що апелянтом неправильно визначено правову природу договору № ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018; вважає, що вказаний правочин правомірно визнано судом недійсним, оскільки такий договір укладено без застосування процедур, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 у справі №922/2009/19 призначено до розгляду   апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 на 10.06.2020.
10.06.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 07.07.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1863/20 від 07.07.2020, у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В. В.,   Козир Т. П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2020 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 на  11.08.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2398/20 від 11.08.2020, у зв`язку з перебуванням суддів Куксова В. В. та Козир Т.П. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Корсак В. А., Яковлєв М. Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2020 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 на 01.09.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2805/20 від 01.09.2020, у зв`язку з перебуванням судді Корсака В. А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Тищенко А. І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 призначено на   28.10.2020. 
В судовому засіданні 28.10.2020 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» стягнення заборгованості 298 249,03 грн та відмовити у задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство інноваційних впроваджень «АРКОНА» про визнання недійсним договору.
В судовому засіданні 28.10.2020 представник Акціонерного товариства «Українська залізниця» заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу, поданого під час апеляційного провадження, та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 просив залишити без змін.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 17.12.2018 між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" (попередня назва відповідача за первісним позовом), як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агенство інноваційних впроваджень "АРКОНА", як виконавцем, укладено договір № ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується надати послуги з комплексного діагностування електровоза ДС3-002 (далі - послуги) згідно з "Настановою по визначенню стану електровозів ДС-3 41283050.002 РД", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити зазначені послуги (а.с.25-29).
Відповідно до п. 2.10 Договору здача-приймання наданих послуг посвідчується актом здачі-приймання, який готується і передається виконавцем на підпис замовнику.
Ціна послуг визначається сторонами на підставі протоколу погодження вартості послуг з комплексного діагностування електровоза ДС3-002 (Додаток 2) (п. 3.1 Договору).
Відповідно до протоколу погодження ціни до Договору вартість послуг з комплексного діагностування електровоза ДС3-002 та загальна сума Договору становить 276  600 грн, у тому числі ПДВ 46  100 грн.
На виконання умов Договору сторонами підписано акт надання послуг № 2 від 29.12.2018 на суму 276  600 грн (а.с.30).
Як передбачено п. 3.3 Договору замовник зобов`язується сплатити вартість послуг за цим Договором протягом 30 (тридцяти) банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі наданих послуг по факту надання послуг.
ТОВ "АІВ "АРКОНА" надіслало АТ "Укрзалізниця" претензію вих. № 10/0601-2019 від 10.06.2019, яку відповідач залишив без задоволення. 
Оскільки у визначений умовами договору строк відповідач за первісним позовом не розрахувався, ТОВ "Агенство інноваційних впроваджень "Аркона" пред`явлено позов про стягнення з АТ "Українська залізниця" основної заборгованості в сумі 276  600,00 грн, на яку позивачем згідно п. 5.3 Договору нараховано пеню за період з 14.02.2019 по 24.06.2019 в сумі 12 276,49 грн, а також на підставі ст. 625 ЦК України - річні за період з 14.02.2019 по 24.06.2019 в сумі 2 046,08 грн, інфляційні нарахування за період з лютого-квітень 2019 в сумі 7  326,46 грн. (а.с. 16).
Водночас, підставою для подання АТ "Українська залізниця" зустрічної позовної заяви про визнання недійсним договору, на думку останнього, є його невідповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», що на його переконання є підставою для визнання його недійсним згідно ч. 1 ст. 203, ст. 215 ЦК України.
Враховуючи зазначене, досліджуючи обставини справи, суд першої інстанції визначив, що в першу чергу підлягають з`ясуванню та вирішенню доводи сторін про дійсність/недійсність Договору, оскільки оцінка дій сторін щодо стану виконання Договору є похідною від встановлення обставин щодо спроможності Договору, як юридичному факту, бути підставою для виникнення цивільних прав та обов`язків. 
Отже, в процесі перегляду оскаржуваного рішення першочерговому дослідженню в рамках даних правовідносин підлягають обставини щодо дійсності чи недійсності Договору, а тому щодо вимог зустрічної позовної заяви колегія суддів зазначає наступне. 
Договір укладено поза межами процедур, передбачених та врегульованих Законом України "Про публічні закупівлі", що сторонами визнається та не заперечується.
Суд першої інстанції, дослідивши дане питання, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, підлягає встановленню наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, за результатами вирішення спору в судовому рішенні вказується в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Відповідно до положень ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Тобто, в силу припису зазначеної статті, правомірність правочину презюмується і обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов`язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону.
У контексті дослідження даного питання необхідно визначити правову природу оспорюваного Договору. 
Варто наголосити, що суд першої інстанції дійшов висновку, що правовідносини, що виникли між сторонами на підставі Договору та ним врегульовані, є послугою, і, відповідно, цей правочин за своєю правою природою є договором про надання послуг. 
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон).
Згідно зі ст. 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до п. 17 та п. 22 ст. 1 Закону послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт;
роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Відповідно до п. 1.1 Договору виконавець зобов`язується надати послуги з комплексного діагностування електровоза ДС3-002 згідно з Настановою по визначенню стану електровозів ДС-3 41283050.002 РД.
Згідно з п. 1.5 Договору за результатами наданих послуг виконавець надає такі документи: технічний формуляр з описом обладнання електровоза; перелік запасних частин, матеріалів та обладнання, необхідного для повного відновлення працездатності електровоза ДС3-002 в умовах депо; рекомендації щодо заміни несправних елементів, які на даний час зняті з виробництва, на сучасні аналоги.
Отже, предметом Договору є певне нематеріальне благо у вигляді інформації про технічний стан електровоза ДС3-002, яка споживається в момент її надання. Діагностування електровоза ДС3-002 - це спосіб надання послуги, а не результат виконання робіт, так само як і звіт про виконання є способом доведення інформації. А тому цей звіт, який міститься в матеріалах справи, не є матеріальним результатом, який отримується замовником в результаті виконання робіт за Договором.
Колегія суддів, дослідивши зміст укладеного між сторонами правочину встановила, що вказаний Договір передбачає надання послуг, які полягають в комплексному діагностуванні електровоза, тобто сторона правочину споживає вказану послугу в процесі її отримання, а тому такий правочин за своєю правовою природою є договором про надання послуг.  
З урахуванням вищевикладеного, висновки місцевого господарського суду про правову кваліфікацію відносин сторін, що виникли на підставі договору №ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018 в цій частині є правильними. 
В подальшому з`ясуванню підлягає правовий статус позивача за зустрічним позовом в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». 
Положенням п.9 ч.1 ст. 1 Закону встановлено, що замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 735 "Питання акціонерного товариства "Українська залізниця" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2018 року № 938) затверджено Статут акціонерного товариства "Українська залізниця", яким передбачено, що  акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - Товариство) є юридичною особою, що утворене відповідно до Закону України "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 р. N 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця". Товариство утворене як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Укрзалізниці, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовано шляхом злиття.
Відповідно до Закону України "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" (ст. 2) товариство утворюється як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Державної адміністрації залізничного транспорту України, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовуються шляхом злиття. Статут Товариства затверджується Кабінетом Міністрів України. Засновником Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України.
Метою діяльності товариства є задоволення потреб держави, юридичних і фізичних осіб у безпечних та якісних залізничних перевезеннях у внутрішньому та міжнародному сполученні, роботах та послугах, що виконує та надає товариство, забезпечення ефективного функціонування та розвитку залізничного транспорту, створення умов для підвищення конкурентоспроможності транспортної галузі, а також отримання прибутку від провадження підприємницької діяльності (п. 6 Статуту акціонерного товариства "Українська залізниця").
Статтею 2 Закону передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (ч. 2 ст. 2).
Так, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні встановлено, що АТ "Укрзалізниця" є замовником у розумінні Закону як юридична особа, яка забезпечує потреби держави, така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, і у статутному капіталі юридичної особи державна частка акцій перевищує 50 відсотків. А оскільки оспорюваний Договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг, а вартість послуг за Договором становить 276  600 грн, то з урахуванням вимог ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", Договір не міг укладатися до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком та вважає, що підстав для визнання недійсним оскаржуваного правочину у зв`язку із недотримання визначеної законом процедури не вбачається, виходячи із наступного.
Так, в абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону визначено, що він застосовується до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. 
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (ч. 2 ст. 2 Закону).
Отже, використання електронної системи закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору   у такому разі є правом, а не обов`язком замовника. І відповідно придбання послуг замовником без використання цієї системи не може бути підставою для звільнення його від обов`язку сплачувати надані йому послуги.
У відповідності до п. 4 ст. 1 названого Закону діяльність в окремих сферах господарювання - це діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, як надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об`єктів для надання послуг з перевезення.
Враховуючи, що позивач за зустрічним позовом є підприємством, що здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання, які визначені Законом України «Про публічні закупівлі», то у даному випадку застосуванню підлягають приписи саме абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону.
З огляду на вищенаведене та беручи до уваги те, що загальна вартість придбаних замовником послуг не перевищує 1 мільйон гривень, судова колегія приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним оспорюваного правочину на підставі ч. 1 ст. 203, ст. 215 ЦК України, оскільки визначений Законом порядок у даній справі не застосовується.
При цьому, на підставі вищевикладеного, апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції не було враховано вищезазначені положення при прийнятті оскаржуваного рішення.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 7 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів вживає заходів щодо перевірки наявності правовідносин сторін що мають передувати здійсненню оплати за відповідним договором.
Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Одночасно, зі змісту зустрічного позову та додатків до нього не вбачається дотримання АТ "Українська залізниця", як замовником, здійснення відповідних робіт (послуг) порядку та процедур, що мали б передувати укладенню договору №ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018, а відтак - необґрунтованими є й вимоги щодо його недійсності у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».   
Разом з тим, беручи до уваги, що процедури закупівлі, визначені Законом України «Про публічні закупівлі», не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки відповідач є замовником, який здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, і вартість послуги (послуг) не перевищує 1 мільйон гривень, то викладені в зустрічній позовній заяві доводи не звільняють відповідача за зустрічним позовом від оплати наданих йому послуг у визначеному сторонами розмірі. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №  910/17687/18.
Також, суд зазначає, що сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору тощо, що відповідають нормам закону. Добросовісність, розумність та справедливість є засадами зобов`язальних правовідносин.
З урахуванням вищевказаного, судова колегія критично оцінює заявлені доводи зустрічної позовної заяви та не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення зустрічного позову. 
Таким чином, з огляду на вищенаведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що вимоги зустрічної позовної заяви щодо визнання недійсним договору №ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018 підлягають відхиленню. 
Надалі, після встановлення відсутності підстав для визнання недійсним Договору, за неналежне виконання якого позивачем за первісним позовом заявлено стягнення заборгованості та штрафних санкцій, щодо вимог первісної позовної заяви колегія суддів зазначає наступне. 
Як встановлено судом, 17.12.2018 року між Акціонерним товариством "Українська залізниця" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агенство інноваційних впроваджень "Аркона" підписано акт надання послуг №2 від 29.12.2018 року на суму 276  600,00 грн. (а.с. 30).
Також, в матеріалах справи наявний акт звірки взаємних розрахунків за період 01.12.2018 - 12.02.2019, підписаний сторонами та скріплений печатками, у якому міститься інформація про заборгованість відповідача за первісним позовом, зокрема на суму 276  600,00 грн. (а.с. 31).
Відповідно до п. 3.3 Договору замовник зобов`язується сплатити вартість послуг за цим договором протягом 30 банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі наданих послуг по факту надання послуг.
Доказів оплати по Договору матеріали справи не містять.
Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Зазначене також кореспондується зі ст.ст.525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
У відповідності до ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).  
Враховуючи вищезазначене, факт наявності основної заборгованості за договором №ТЧ-1-18/12 від 17.12.2018 року в розмірі 276  600,00 грн. у відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом належним чином доведений, документально підтверджений та не спростований відповідачем. 
Отже, з урахуванням висновків апеляційного суду щодо відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог щодо визнання такого Договору недійсним, позовні вимоги в цій частині визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначає що боржник вважається  таким,  що  прострочив,  якщо  він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його  у  строк, встановлений договором або законом.
Матеріалами справи підтверджується те, що відповідач, в порушення умов Договору, у визначені строки оплату товару не здійснив, а отже є таким, що прострочив виконання зобов`язання.
Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за  правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку,  передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою  господарсько-правової відповідальності учасника господарських  відносин  є  вчинене  ним  правопорушення  у  сфері господарювання.
Щодо нарахованих позивачем за первісним позовом штрафних санкцій апеляційний суд зазначає наступне.
У зв`язку з неналежним виконання грошових зобов`язань за договором,  позивач просив стягнути з відповідача пеню у розмірі 12  276,49 грн за період з 14.02.2019 по 24.06.2019 року (131 день), проте як вбачається з наданого розрахунку (а.с.16) розмір пені фактично розраховано за 90 днів прострочення.
Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.1 ст. 230 ГК України).
Згідно ч. 1-2 статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. 
Частина 6 статті 232 ГК України передбачає, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Згідно статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Стаття 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Пунктом 5.3 договору передбачено, що за несвоєчасну оплату наданих послуг, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості за кожен день прострочення.
З наданого розрахунку вбачається, що позивачем при нарахуванні розміру пені взято облікову ставку НБУ в розмірі 18,00%. Проте, за період нарахування вона змінювалась, а саме: з 01.02.2019 - 18.0000 % (Рішення НБУ від 31.01.2019 р. № 88-рш), з 15.03.2019 - 18.0000 % (Рішення НБУ від 14.03.2019 р. № 199-рш), з 26.04.2019 - 17.5000 % Рішення НБУ від 25.04.2019 р. № 311-рш).
Колегія суддів, здійснивши перерахунок, вважає, що загальний розмір пені, що підлягає задоволенню, становить 12  204,50 грн. з огляду на такі розрахунки: 
- період прострочення: 14.02.2019 - 14.03.2019; кількість днів прострочення: 29, розмір облікової ставки НБУ: 18.0000 %; сума боргу: 276  600,00 грн.; а відтак - сума пені за період прострочення становить 3  955,76 грн.; 
- період прострочення: 15.03.2019 - 25.04.2019; кількість днів прострочення: 42, розмір облікової ставки НБУ: 18.0000 %; сума боргу: 276  600,00 грн.; а відтак - сума пені за період прострочення становить 5  729,03 грн.; 
- період прострочення: 26.04.2019 - 14.05.2019; кількість днів прострочення: 19, розмір облікової ставки НБУ: 17.5000 %; сума боргу: 276  600,00 грн.; а відтак - сума пені за період прострочення становить 2  519,71 грн. 
А враховуючи зазначене, у частині стягнення пені в розмірі 71,99 грн слід відмовити. 
Крім того, позивач просить стягнути з відповідача три проценти річних в розмірі 2  046,08 грн за період з 14.02.2019 по 24.06.2019 року (131 день), проте як вбачається з наданого розрахунку розмір пені фактично розраховано за 90 днів прострочення, а також інфляційні втрати в розмірі 7  326,46 грн.
Колегія суддів погоджується з розрахунком трьох процентів річних в розмірі 2  046,08 грн., наданим позивачем, і вважає його обґрунтованим та арифметично правильним, а вимоги такими, що підлягають задоволенню в цій частині.
Натомість, судом здійснено перерахунок індексу інфляції, відповідно до якого вбачається, що загальний розмір індексу інфляції становить 6  638,06 грн. та в цій частині підлягає задоволенню. 
Розрахунок інфляції, здійснений апеляційним судом:
- період прострочення: 14.02.2019 - 28.02.2019; сукупний індекс інфляції за період: 1.005; сума боргу: 276  600,00 грн; сума боргу з урахуванням індексу інфляції: 277  983,00; а відтак - інфляційне збільшення суми боргу становить 1383,00 грн; 
- період прострочення: 01.03.2019 - 31.03.2019; сукупний індекс інфляції за період: 1.009; сума боргу: 276  600,00 грн; сума боргу з урахуванням індексу інфляції: 279  089,40; а відтак - інфляційне збільшення суми боргу становить 2  489,40 грн; 
- період прострочення: 01.04.2019 - 30.04.2019; сукупний індекс інфляції за період: 1.010; сума боргу: 276  600,00 грн; сума боргу з урахуванням індексу інфляції: 279  366,00; а відтак - інфляційне збільшення суми боргу становить 2  766,00 грн. 
Одночасно, в частині стягнення індексу інфляції  в розмірі 688,06 грн слід відмовити. 
Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 статті 76 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Положеннями статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 ГПК України.
Згідно зі ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен із доводів сторін.
Таким чином, на підставі вищенаведеного, з урахуванням висновків про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, колегія суддів вбачає наявність правових підстав для скасування оскаржуваного рішення в частині відмови в задоволенні вимог первісного позову та вважає, що первісні позовні вимоги про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство інноваційних впроваджень "АРКОНА" 298  249,03 грн підлягають частковому задоволенню відповідно до вищенаведених розрахунків.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство інноваційних впроваджень "АРКОНА" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 підлягає частковому задоволенню. 
Водночас, рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким: первісні позовні вимоги задовольнити частково, стягнути з  Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство інноваційних впроваджень "АРКОНА" основний борг у розмірі 276  600,00 грн, три проценти річних в розмірі 2  046,08, пеню в розмірі 12  204,50 грн, індекс інфляції в розмірі 6  638,40 грн. 
Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги, згідно ст. 126 та ч.ч. 1, 4 ст. 129 ГПК України покласти на Акціонерне товариство "Українська залізниця".
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство інноваційних впроваджень "АРКОНА - задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №922/2009/19 - скасувати, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:
« 1. Первісні позовні вимоги задовольнити частково.
2. Стягнути з акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (колишня Тверська), будинок 5, ідентифікаційний номер 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю  "Агенство інноваційних впроваджень "Аркона" (61058, м. Харків, пров. Іванівський, будинок 5, кабінет 3, код ЄДРПОУ 41283050) основний борг в розмірі 276  600 (двісті сімдесят шість тисяч шістсот) грн. 00 коп., три проценти річних в розмірі 2 046 (дві тисячі сорок шість) грн. 08 коп., пеню в розмірі 12  204 (дванадцять тисяч двісті чотири) грн. 50 коп., індекс інфляції в розмірі 6 638 (шість тисяч шістсот тридцять вісім) грн. 40 коп. та судовий збір в розмірі 4 462 (чотири тисячі чотириста шістдесят дві) грн.57 коп.
3. В іншій частині позову відмовити.
4. В задоволенні зустрічного позову відмовити.»
3. Стягнути з акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (колишня Тверська), будинок 5, ідентифікаційний номер 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю  "Агенство інноваційних впроваджень "Аркона" (61058, м. Харків, пров. Іванівський, будинок 5, кабінет 3, код ЄДРПОУ 41283050) 9  575 (дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят п`ять) грн. 36 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
5. Матеріали справи № 922/2009/19 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 09.11.2020 у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці з 02.11.2020 по 06.11.2020.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                М.Л. Яковлєв