П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/684/20	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
         судді-доповідача –	Кравця О.О.	
судді –	        Домусчі С. Д.	
судді –  за участю секретаря	Коваля М.П. Юрчак М.Р.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фонду державного майна України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року по справі №420/684/20, прийнятого у складі судді Єфіменка К.С., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України про визнання незаконним та скасування  наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

          30 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Фонду державного майна України та просив:
визнати незаконним та скасувати наказ Фонду державного майна України з кадрових питань (особового складу) від 11.09.2019 р. №379-р «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
поновити на роботі на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях;
допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях; 
зобов`язати Фонд державного майна України забезпечити донарахування на користь позивача частини заробітної плати (стимулюючих виплат) за період з березня 2018 року по липень 2019 року в сумі 22 785,78 гривень (двадцять дві тисячі сімсот вісімдесят п`ять гривень 78 копійок);
стягнути з Фонду державного майна України на користь позивача донараховану частину заробітної плати (стимулюючих виплат) за період з березня 2018 року - по липень 2019 року в сумі 22 785,78 гривень (двадцять дві тисячі сімсот вісімдесят п`ять гривень 78 копійок); 
стягнути з Фонду державного майна України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 вересня 2019 р. до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 71 693,76 гривень (сімдесят одна тисяча шістсот дев`яносто три гривні 76 копійок).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року позов був  задоволений частково: визнаний незаконним та скасований наказ Фонду державного майна України з кадрових питань (особового складу) від 11.09.2019 р. №379-р «Про звільнення ОСОБА_1 »,  позивача було поновлено на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, стягнуто з Фонду державного майна України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.09.2019 року до дня поновлення ухвалення судом рішення 17.08.2020 року у розмірі 182629,53 грн.
Рішення суду в частині поновлення поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць у розмірі - 16431,26 грн. звернуто до негайного виконання.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ, УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року, Фонд державного майна України подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просять його скасувати та ухвалити нове рішення, яким  відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Вимоги апеляційної скарги Фонд державного майна України обґрунтовує тим, що Фонд вжив всіх заходів стосовно переведення позивача у зв`язку із скороченням його посади, а саме: попередив його у визначений законодавством строк про наступне вивільнення (за два місяці); запропонував йому посаду відповідно до його кваліфікації, категорії («Б»), з урахуванням висновків Комісії; ознайомив з переліком вакантних посад, незапропонованих іншим працівникам, наявними у Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській. Також апелянт вказує на те, що відмова позивача від всіх запропонованих Фондом посад фактично є доказом необґрунтованості та безпідставності позовних вимог та є підставою для відмови в задоволенні позовної заяви. 
Позивач надав до суду відзиви на апеляційну скаргу, у якому зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду 16 жовтня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що позивач працював у Регіональному відділенні Фонду державного майна України до Одеській області на посаді першого заступника начальника РВ ФДМУ по Одеській області з 01.12.2005 року, згідно наказу Фонду державного майна України від 30.11.2005 року №262-р.
Наказом Фонду від 11.05.2019 № 445 «Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України» утворено Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях шляхом злиття окремих Регіональних відділень у Одеській і Миколаївській областях.
24.06.2019 року позивачу було вручене під розпис Попередження про наступне вивільнення, зв`язку з реорганізацією РВ ФДМУ по Одеській області на підставі наказу ФДМУ від 11.05.2019 р. № 445 «Про реорганізацію регіональних в відділень ФДМУ та наступним скороченням посади першого заступника начальника Регіонального-відділення ФДМУ по Одеській області.
Оскільки, посада першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області відповідно до наказу Фонду від 11.05.2019 № 445 підлягає скороченню, то рівноцінна посада для позивача в даному регіональному відділені відсутня.
Позивачу вручене попередження про наступне вивільнення 24.06.2019 року та запропоновано посаду наявну в новоствореному регіональному відділенні, з урахуванням його кваліфікації та продуктивності праці заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях, однак позивач не погодився переводитись на вказану посаду, про що вказав в попередженні.
Отже, позивач не погодився переводитись на вказану в попередженні посаду та не погодився на інші запропоновані листом Фонду від 21.08.2019 №10-19-15311 вакантні посади (а.с. 53).
У відповідності до наказу Фонду з кадрових питань від 11.09.2019 № 379-р позивача звільнено з посади першого заступника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області 12.09.2019 року.
Регіональним відділенням було видано наказ з кадрових питань від 12.09.2019 № 01-105к «Про оголошення наказу Фонду від 11.09.2019 № 379-р».
З наказом Фонду від 11.09.2019 № 379-р та наказом Регіонального відділення від 12.09.2019 № 01-105к, позивач ознайомився 13.09.2019 та 16.09.2019 відповідно.
Вважаючи звільнення та відповідний наказ протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ,АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ:

В  Конституції України  закріплено, що людина визнається найвищою соціальною цінністю в Україні - в соціальній і правовій державі, в якій визнається і діє принцип верховенства права (статті 1, 3 та 8).
Частина 1 ст. 9 Конституції України встановлює, що  чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. 
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі – Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або – тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, – коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя. 
Згідно ст.  8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
З сталою практикою Європейського Суду  ,  приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії»  від 07.08.1996 р. (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі  «Pretty проти Сполученого Королівства»  (справа №  2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини»  від 16.12.1992 р.(Серія A № 251)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії»  (справи №№  55480/00  та  59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції»  від 28.05.2009 р. (справа  26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини»  від 19.10.2010 р. (справа №  20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії»  від 15.11.2007 р. (справа №  12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії»  від 09.04.2009 р. (справа №  28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).
  Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно  статті 2  Конвенції рішення у справі « ОСОБА_2 проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).
Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі  «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р.  (Reports of Judgment sand Decisions  1998-II)).
Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії»  від 24.04.2008 р. (справа №  1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства»  (справа №  44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11),
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі  ст. 24 Конституції України  громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до положень  ст. 43 Конституції України  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 1 Закону України від 09.12.2011,  № 4107-VI "Про Фонд державного майна України" ( надалі - Закон   № 4107-VI) Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.
Згідно ч.1,2,3 ст.6 Закону № 4107-VI Фонд державного майна України здійснює свої повноваження безпосередньо і через регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених Фондом державного майна України, у разі необхідності.
Регіональні відділення та представництва Фонду державного майна України є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.
Регіональні відділення та представництва діють на підставі положень, що затверджуються Головою Фонду державного майна України.
Керівники регіональних відділень та представництв призначаються на посаду за погодженням з головами місцевих державних адміністрацій та звільняються з посади Головою Фонду державного майна України.
Фонд державного майна України здійснює контроль за діяльністю регіональних відділень та представництв.
Згідно ч.1,6 ст.9 Закону № 4107-VI Фонд державного майна України у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України видає накази, що підписує Голова Фонду державного майна України. Накази Фонду державного майна України або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Згідно ч.1 ст.15 Закону № 4107-VI, умови оплати праці працівників Фонду державного майна України, у тому числі державних службовців, їх матеріального і побутового забезпечення визначаються законами України та актами Кабінету Міністрів України.
Відповідно до пункту 1 Положення про представництво Фонду державного майна України у районі, місті, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 15.05.2012 №678, представництво Фонду державного майна України у районі, місті (далі - представництво) є територіальним органом Фонду державного майна України (далі - Фонд), який утворюється у разі необхідності Фондом і підпорядковується йому та відповідному регіональному відділенню Фонду (далі - регіональне відділення).
Згідно п.1 ч.1,3 ст.87 Закону України  від 10.12.2015,  № 889-VIII "Про державну службу"(надалі – Закон№ 889-VIII) , підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі;
Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
За правилами частини четвертої статті 43  Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
За визначенням, наведеним у пункті 3 частини першої  статті 2 Закону № 889-VIII керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.
Повноваження керівника державної служби визначені у  статті 17 Закону № 889-VIII. Зокрема, керівник державної служби, серед іншого:
організовує планування роботи з персоналом державного органу, в тому числі організовує проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б" і "В", забезпечує прозорість і об`єктивність таких конкурсів відповідно до вимог цього  Закону;
забезпечує планування службової кар`єри, планове заміщення посад державної служби підготовленими фахівцями згідно з вимогами до професійної компетентності та стимулює просування по службі;
призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій "Б" і "В", звільняє з таких посад відповідно до цього  Закону;
забезпечує підвищення кваліфікації державних службовців державного органу;
здійснює контроль за дотриманням виконавської та службової дисципліни в державному органі;
приймає у межах наданих повноважень рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В".
Згідно з частинами першою та другою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених наказом Міністерства економіки України від 26.12.2008 №916 "Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності", продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.
Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Закон України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначає   економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання (далі - підприємства), а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці і спрямований на забезпечення відтворювальної і стимулюючої функцій заробітної плати.
Відповідно до ч.1 ст.27 зазначеного   Закону   порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку).
Згідно п.8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у  статті 2 КАС України  (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд вважає ,що для розірвання трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 87  Закону № 889-VIII уповноважений орган повинен довести факт скорочення чисельності або штату державних службовців. Одночасно з попередженням про звільнення уповноважений орган повинен запропонувати працівникові іншу рівноцінну посаду державної служби або іншу роботу (посаду державної служби) в цьому органі, або довести факт відсутності такої можливості.
При цьому, роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті  40, частини третьої статті  49-2 КЗпП України  щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому усі наявні вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, тому, за змістом частини третьої  статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення такого працівника.
Крім того,  ключовим елементом у розв`язанні вказаного питання є необхідність означення поняття «рівнозначна посада».
За наведеним у пункті 6 частини першої  статті 2 Закону № 889-VIII визначенням, рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
Відповідно до  статті 51 цього Закону  посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи  1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи    5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади; до групи 7 належать посади головних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 8 належать посади провідних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 9 належать посади спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади.
Прирівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України під час затвердження схеми посадових окладів на посадах державної служби за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, погодженим із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
З метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: 1) на всю територію України; 2) на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; 3) на територію одного або кількох районів, міст обласного значення. У державних органах відповідної юрисдикції забезпечується наявність усіх груп оплати праці, передбачених частиною першою     цієї статті.
Між тим,  Законом № 889-VІІІ не визначено поняття «нижча посада». Однак, проаналізувавши положення спеціального законодавства, можна дійти висновку, що нижчою посадою є посада державної служби, яка належить до нижчої групи оплати праці без урахування юрисдикції державного органу, а також посада державної служби у державному органі з нижчим рівнем юрисдикції в межах однієї групи оплати праці.
Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду від 05 листопада 2020 року у справі №540/2417/18.
Регіональне відділення Фонду державного майна України та Миколаївській областях відповідно до ч.2 ст.6 Закону № 4107-VI є юридичною особою публічного права, діє на підставі положення, що затверджено  Головою Фонду державного майна України, юрисдикція якого поширюється на дві області. 
Посада першого заступника начальника Регіонального-відділення ФДМУ по Одеській області, яку обіймав ОСОБА_1   , належить до    5 групи оплати праці.
Апеляційний суд зазначає, що згідно штатного розпису на 2019 рік РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях чисельність працівників згідно штатного розпису визначена у кількості 96 штатних посад. Згідно штатних розписів регіональних відділень, які діяли до їх реорганізації, чисельність працівників РВ ФДМУ по Одеській області становила 60 штатних посад, РВ ФДМУ по Миколаївській області - 36 штатних посад. Таким чином, внаслідок реорганізації шляхом злиття регіональних відділень, скорочення чисельності працівників не було.
Як вбачається із штатного розпису новоствореного РВФДМУ по Одеській та Миколаївській областях, у розділі «Керівництво» передбачена одна штатна посада «Перший заступник начальника регіонального відділення - начальник Управління забезпечення реалізації повноважень у Миколаївській області.
Так, 24.06.2019 року ОСОБА_1  було вручена під розпис Попередження про наступне вивільнення, зв`язку з реорганізацією РВ ФДМУ по Одеській області на підставі наказу ФДМУ від 11.05.2019 р. № 445 «Про реорганізацію регіональних в відділень ФДМУ та наступним скороченням посади першого заступника начальника Регіонального-відділення ФДМУ по Одеській області та запропоновано посаду наявну в новоствореному регіональному відділенні, з урахуванням його кваліфікації та продуктивності праці заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях.
Тобто, станом на 24.06.2019 року була вакантна (крім інших) посада, яка б за своїм фаховим рівнем міг займати позивач: Перший заступник начальника Регіонального відділення ФДМУ по Одеській та Миколаївській області.
Незважаючи на те, що у штатному розписі новоутвореного РВФДМУ по Одеській та Миколаївській областях станом на день звільнення позивача, тобто на 24.06.2019, були наявні вакантні посади як рівнозначні так і інші посади державної служби, про що свідчать наявний у справі штатний розпис, проте позивачу не було запропоновано переведення на жодну із рівнозначних вакантних посад.
Однак, законодавство не визначає обов`язку роботодавця запропонувати одразу всі наявні вакантні посади з урахуванням наступного.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 01.04.2015 року по справі № 6-40цс15.
Так, відповідач є органом державної влади, який має структурні підрозділи та територіальні підрозділи, якими є регіональні відділення. Незважаючи на те, що в ФДМУ з моменту прийняття рішення щодо реорганізації РВ ДФМУ по Одеській області і до моменту звільнення позивача могли існувати рівнозначні вакантні посади в інших структурних підрозділах, проте такі не були запропоновані позивачу.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що рівнозначну вакантну посаду, а саме Перший заступник начальника Регіонального відділення ФДМУ по Одеській та Миколаївській області, було запропоновано для переведення начальнику Регіонального відділення ФДМУ по Миколаївській області Сальникову О.О., яким було надано згоду на переведення 02.07.2020 року.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що жодним чинним законодавчим актом не встановлено часового проміжку для прийняття попередженою про вивільнення особою рішення про погодження чи непогодження з запропонованими посадами, а також заборони пропонування попередженій про вивільнення особі кількох одночасно або у різний час додаткових пропозицій з наявних вакантних посад до моменту отримання від такої особи відповідної відмови від запропонованої чи запропонованих їй раніше посад.
З вищевказаних правових норм можна дійти висновку, що працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.
Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 07.11.2011 справа №6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.
Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.
Так, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Проте з матеріалів справи не вбачається будь-яких документальних доказів на підтвердження того, що відповідачем вживалися дії по з`ясуванню наявності чи відсутності у позивача переважного права на зайняття посади Першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Одеській та Миколаївській області, а також що проводилися порівняння продуктивності праці і кваліфікації останнього з іншими працівниками, яким пропонувалося зайняти посаду заступника начальника відділу, при якому враховувалися б освіта, відсутність у них дисциплінарних стягнень, наявність заохочень та успіхів у роботі, а також відсутність будь яких зауважень зі сторони керівництва за період її роботи на вказаній посаді до проведення реорганізації відділення.
Запропонована позивачу посада заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях за штатним розписом (а/с 47-49) не відповідала ані  кваліфікації, ані   рівню оплати праці позивача, який був нижчий майже у двічі -6200 грн. на місяць.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в результаті звільнення позивача з посади першого заступника начальника РВ ФДМУ по Одеській області, допущено порушення прав та законних інтересів останнього по переважному праву на залишенні на роботі, невірно застосовані норми чинного трудового законодавства та не виконано обов`язку по працевлаштуванню особи, яка підлягає звільненню.
Разом з тим, згідно із частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.
З урахуванням викладеного, у зв`язку із незаконним звільненням позивача, останній підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої її звільнено, а саме: на посаді першого заступника начальника РВ ФДМУ по Одеській області.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Тобто, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Аналогічну правову позицію висловлено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 по справі № 826/808/16.
Окрім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність стягнення з Фонду державного майна України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.09.2019 року до дня поновлення ухвалення судом рішення 17.08.2020 року у розмірі 182 629,53 грн.
При цьому, апелянт в апеляційній скарзі не навів будь-яких зауважень щодо правильності визначеного судом першої інстанції розміру грошового забезпечення за період вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.
Апеляційний суд доходить до висновку, щодо наявності підстав для задоволення позову, а у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, рішення суду 1-ої інстанції залишити без змін та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України,  ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, ч.1 ст.315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 12.11.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Домусчі С.Д.