УХВАЛА

17 грудня 2020 року 
Київ
справа №826/19820/15
адміністративне провадження №К/9901/34756/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М. , Мельник-Томенко Ж.М. від участі у справі №826/19820/15 за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_3 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Кабінету Міністрів України, третя особа: ОСОБА_4 про визнання бездіяльності протиправною, визнання незаконними та нечинними постанов
ВСТАНОВИВ:
14 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення та ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2020 року у справі №826/19820/15.
Протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 16 грудня 2020 року для розгляду вказаної касаційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М, Мельник-Томенко Ж.М.
В касаційній скарзі ОСОБА_1 заявлено відвід суддям Жуку А.В. , Мартинюк Н.М. , Мельник-Томенко Ж.М. , з підстав, передбачених пунктами 2 та 4 частини першої статті 36 КАС України, а саме - наявність прямої чи опосередкованої заінтересованості судді в результаті розгляду справи, та наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. 
Заява мотивована незгодою заявника із прийнятими ухвалами Верховного Суду від 21.09.2020 та від 02.11.2020 у цій справі, постановленими у складі колегії суддів: головуючий суддя - Мартинюк Н.М., судді - Жук А.В., Мельник-Томенко Ж.М. 
Вирішуючи питання про обґрунтованість заяви про відвід, Верховний Суд виходить з такого.
14 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27   березня 2020 року, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27   березня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2020 року у справі №826/19820/15. 
Ухвалою Верховного Суду від 21 вересня 2020 року, прийнятою у складі колегії суддів: головуючий суддя - Мартинюк Н.М, судді - Жук А.В., Мельник-Томенко Ж.М., відмовлено у відкритті касаційного провадження на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2020 року у справі №826/19820/15, касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2020 року у справі №826/19820/15 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 332 КАС України у зв`язку з тим, що заявником в порушення вимог пункту 4 частини другої цієї статті не зазначено передбачені статтею 328 КАС України підстави касаційного оскарження.
Ухвалою Верховного Суду від 02 листопада 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2020 року у справі №826/19820/15 повернуто особі, яка її подала, оскільки скаржником вимоги ухвали Верховного Суду від 21 вересня 2020 року не виконано. 
У поданій заяві про відвід суддів Жука А.В. , Мартинюк Н.М. , Мельник-Томенко Ж.М. ОСОБА_1 вважає ухвали Верховного Суду від 21.09.2020 та від 02.11.2020 невмотивованими, та зазначає, що постановляючи ухвалу про повернення його касаційної скарги від 02.11.2020 у справі №826/19820/15, колегією суддів у складі Мартинюк Н.М. (суддя-доповідач), суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., на його думку, допущено порушення правових норм процесуального закону й не відкрито касаційне провадження у справі, незважаючи на наявність для цього підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Зазначені обставини викликають у заявника сумнів в об`єктивності та неупередженості суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
Підстави для відводу судді встановлені статтями 36 та 37 КАС України.
Зокрема, положення частин першої, другої статті 36 КАС України передбачають випадки, коли суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), а саме:
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу, яка встановлює недопустимість повторної участі суддів в розгляді адміністративної справи (частина друга статті 36 КАС України).
При цьому, слід зазначити, що головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, водночас, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, існує необхідність довести стороною наявність відповідних суб`єктивних та об`єктивних критеріїв.
Верховний Суд зауважує, що з урахуванням положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наявність безсторонності суду має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
При об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. При цьому, вирішальним є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду.
Разом з цим, Верховний Суд зазначає, що суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Як вбачається зі змісту заяви про відвід, заявник фактично висловлює незгоду з судовими рішеннями, які ухвалено колегією суддів Верховного Суду, до складу якої входили судді Жук А.В. , Мельник-Томенко Ж.М. та  Мартинюк Н.М.
Однак, Верховний Суд звертає увагу на те, що частиною четвертою  статті 36 КАС України чітко передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Отже, враховуючи системний аналіз зазначених правових норм, Суд зазначає, що доводи ОСОБА_1 в його заяві про відвід суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М. , Мельник-Томенко Ж.М. свідчать саме про незгоду сторони (заявника) з рішеннями цих суддів при розгляді справи, а вказані заявником обставини упередженості та необ`єктивності суддів у розгляді даної справи є виключно його суб`єктивним уявленням, яке не співвідноситься з існуючими фактами.
На думку Суду, наведені у заяві про відвід обставини не можуть свідчити про необ`єктивність суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М. , Мельник-Томенко Ж.М. під час прийняття відповідних процесуальних рішень та розгляду цієї справи, оскільки дії суду при вирішенні процесуальних питань, що виникають під час розгляду справи та характер прийнятих судових рішень (в тому числі, в інших справах) не можуть вважатися обставинами, які викликають сумнів в безсторонності судді та бути підставою для їх  відводу.
При цьому слід зазначити, що прийняття суддею (судом) процесуальних рішень, передбачених КАС України, під час касаційного провадження є здійснення судом правосуддя і не є обставиною, що свідчить про упередженість суддів.
Отже, Верховний Суд не бере до уваги посилання заявника на певні процесуальні дії суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М. в силу прямої вказівки процесуального закону (частина четверта статті 36 КАС України) не можуть бути підставою для відводу.
Щодо наявності у суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М. та Мельник-Томенко Ж.М. прямої чи опосередкованої заінтересованості у результаті розгляду справи, що є підставою для відводу судді від участі у розгляді справи в силу п. 2 ч. 1 ст. 36 КАС України Верховний Суд зазначає наступне.
З аналізу ст. 36 КАС України слідує, що суддя підлягає відводу від участі у справі у разі наявності у нього конфлікту інтересів, що призводить до упередженості та необ`єктивності судді під час розгляду справи.
У відповідності до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Натомість, у заяві про відвід не наведено жодного факту прояву суддями Жуком А.В. , Мартинюк Н.М. та Мельник-Томенко Ж.М. поведінки, яка б свідчила про упередженість чи безсторонність у даній справі, а з предмета та меж перегляду в цій справі не простежується будь-яка залежність чи взаємозв`язок, що прямо чи опосередковано вказували б на необ`єктивність вказаних суддів.
На переконання судової колегії, наведені у заяві про відвід мотиви не доводять наявності у суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М. та Мельник-Томенко Ж.М. реального чи потенційного конфлікту інтересів в розумінні Закону України «Про запобігання корупції» при розгляді справи №826/19820/15. Доказів протилежного заявником не надано.
Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що згідно з п. 2 рішення №46 від 07.09.2017 Ради суддів України наявність судового рішення, яке ухвалене судом (суддею, слідчим суддею) в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих сторін, або з процесуальних чи інших питань у тій самій справі, не породжує у діяльності судді (суддів) конфлікту інтересів (реального чи потенційного) у розумінні Закону України «Про запобігання корупції».
Інших обставин, визначених статтею 36 чи статтею 37 КАС України, які б свідчили про упередженість суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М. або їх необ`єктивність під час прийняття відповідних процесуальних рішень та розгляду цієї справи ОСОБА_1 не вказано, та Верховним Судом під час розгляду заяви не встановлено.
Доводи та обставини, які зазначені ОСОБА_1 в заяві про відвід, Верховний Суд визнає припущеннями, які не можуть вважатися підставою для сумніву у неупередженості та необ`єктивності колегії суддів під час прийняття передбачених КАС України процесуальних рішень та при  розгляді цієї справи.
При цьому Суд вважає доцільним зазначити, що не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Тобто, відвід повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Формування висновку про недовіру судді не може відбуватися лише на підставі припущень.
Також Верховний Суд враховує правовий висновок Європейського суду з прав людини, викладений в рішеннях по справі «Ветштайн проти Швейцарії», «Білуха проти України», відповідно до якого безсторонність суддів презюмується, поки не доведено протилежного. При вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
З огляду на наведене, Верховний Суд вважає необґрунтованим заявлений ОСОБА_1 відвід колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Жука А.В., Мартинюк Н.М. , Мельник-Томенко Ж.М. від участі у розгляду справи №826/19820/15.
Відповідно до частини третьої   статті 40 КАС України  питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Згідно з частиною четвертою  статті 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою   статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Враховуючи необґрунтованість заявленого ОСОБА_1 відводу суддям Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Жуку А.В., Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М. питання про відвід суддів відповідно до частини четвертої  статті 40 КАС України  підлягає передачі на розгляд іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою    статті 31 КАС України.
Згідно з частиною четвертою статті 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Водночас, підстави для зупинення провадження у справі відсутні, оскільки провадження у справі не відкрито.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 31, 36, 37, 40, 236, 243, 248 КАС України, Суд
УХВАЛИВ:
1. Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Жука А.В., Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М. у справі №826/19820/15 (провадження №К/9901/34756/20) визнати необґрунтованою.
2. Передати заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Жука А.В., Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М. до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, для розгляду заяви.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук
Н.М. Мартинюк 
 Ж.М. Мельник-Томенко ,
Судді Верховного Суду