УХВАЛА

18 листопада 2020 року 
м. Київ

Справа №  925/1192/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Огородніка К.М.- головуючого, Жукова С.В., Пєскова В.Г.,

за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.
за участю представників сторін: ТОВ "Кап-Прод" - Акопян Н.К.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020

у справі №925/1192/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод"
до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради
про стягнення 45 000,00 грн, -

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" (далі - ТОВ "Кап-Прод", Позивач) звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі - Департамент, Відповідач) про стягнення 45 000,00 грн шкоди (15000,00 грн платежів за звернення до Антимонопольного комітету України та 30 000,00 грн оплати послуг правової експертизи звернень до Антимонопольного комітету України), завданої неправомірними рішеннями та діями Департаменту у процедурі публічних закупівель.
Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що внаслідок встановлення Відповідачем дискримінаційних умов у тендерній документації було порушено його право брати участь у процедурі закупівлі на рівних умовах, та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Позивач вказував на те, що він був змушений звертатися за захистом своїх прав та законних інтересів до Антимонопольного комітету України з відповідними скаргами, та сплачувати плату за їх подання. Крім того, Позивач поніс витрати на оплату послуг правової експертизи можливості оскарження та написання кожної скарги до Антимонопольного комітету України щодо оскарження положень тендерної документації. За твердженням Позивача, йому завдано шкоди неправомірними діями Відповідача на загальну суму 45 000,00 грн, які він просив стягнути із замовника торгів.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у позові відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірні кошти не є збитками в розумінні положень статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), враховуючи відсутність прямого причинного зв`язку між встановленням відповідачем дискримінаційних умов у тендерній документації та сплатою Позивачем 15 000,00 грн за подання скарг до Антимонопольного комітету України. Місцевий господарський суд зазначив, що зв`язок між цими подіями лише опосередкований, оскільки пов`язаний із попереднім прийняттям позивачем рішення стати учасником цих відносин у публічній оферті, яка для позивача не є обов`язковою, та оскаржувати дії Відповідача. Суд дійшов висновку, що безпосереднього зв`язку між діями Відповідача та сплатою Позивачем фіксованого платежу до бюджету за подання скарг до Антимонопольного комітету України позивачем не доведено.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що Позивач мав довести, що сплачені ним 15 000,00 грн за подання трьох скарг до Антимонопольного Комітету України є витратами, які Позивач зробив або мусив зробити для відновлення свого порушеного права, і шкода, ймовірно завдана Відповідачем, повинна бути прямим наслідком незаконних дій Відповідача. За висновком суду, звернення Позивача (в частині стягнення 30 000 грн) до ФОП Шевченко Г.М. не мало ніякої об`єктивної необхідності, не передбачено законом як передумова для звернення до Антимонопольного комітету України і залежало виключно від волі Позивача у правовідносинах, що виникли між сторонами.
Також, господарський суд першої інстанції зазначив, що Позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
За апеляційним переглядом справи, постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 апеляційну скаргу ТОВ "Кап-Прод" залишено без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі №925/1192/19 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду, що Позивачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) того, що він був вимушений звертатися до Антимонопольного комітету України за захистом своїх порушених прав, як і не доведено того, що заявлена до стягнення з Відповідача сума коштів є його реальними збитками в розумінні статті 22 ЦК України. Матеріалами справи не підтверджується прямого причинно-наслідкового зв`язку між діями Відповідача та витратами Позивача у сумі 45 000 грн.
Не погоджуючись із наведеними судовими рішеннями місцевого та апеляційного господарського суду ТОВ "Кап-Прод" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою з вимогою їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Звертаючись до суду касаційної інстанції скаржник просив врахувати винятковість цієї справи, задля забезпечення єдності судової практики переглянути малозначну справу № 925/1192/19 у касаційному порядку, оскільки судова практика місцевих судів з вирішення даної категорії спорів є неоднозначною і наразі апеляційним судом не вирішена. Вказане підтверджується тим, що ідентичні позовні заяви були подані ним до Господарського суду Черкаської області у справах №925/1200/19, №925/1193/19, №925/1192/19, однак вирішені вони були по-різному. Так, за розглядом справ №925/1200/19 та № 925/1193/19 позовні вимоги щодо відшкодування шкоди судом були задоволені у повному обсязі, натомість у даній справі № 925/1192/19 суд відмовив у задоволенні позовних вимог. Результатом апеляційного перегляду вказаних справ було залишення рішень місцевих господарських судів без змін.
Скаржник в обґрунтування підстав касаційного оскарження посилається на невірне застосування статей 22, 1166, 1173 ЦК України та не застосування положень статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", вказує на відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, хоча існує численна судова практика з розгляду схожих правовідносин, яка свідчить про необхідність відшкодування збитків, які суб`єкт зазнав внаслідок неправомірних рішень та дій суб`єкта владних повноважень.
Ухвалою Верховного Суду від 12.10.2020 відкрито касаційне провадження у справі №925/1192/19 за касаційною скаргою ТОВ "Кап-Прод" та призначено її розгляд у судовому засіданні на 18.11.2020.
У зв`язку з перебуванням судді Банаська О.О. на лікарняному, склад судової колегії суддів Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 13.11.2020, який наявний в матеріалах справи.
У судове засідання 18.11.2020 з`явився представник  ТОВ "Кап-Прод". Інший учасник справи явку повноважних представників не забезпечив, про час та дату судового засідання був сповіщений належним чином. 
Розглянувши у судовому засіданні 18.11.2020 матеріали касаційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення скаржника, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, з огляду на таке.
Згідно зі статтею 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Відповідно до частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною четвертою статті 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норми права, викладені в постановах Верховного Суду.
При підготовці до розгляду справи по суті, колегією суддів встановлено, що  24.07.2018 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалено постанову у справі № 910/12166/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця", за участю  третіх осіб, про визнання незаконним рішення, визнання незаконним протоколу, зобов`язання вчинити дії та стягнення збитків.
20.08.2019 Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалено постанову у справі № 914/1771/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Терон Девелопмент" до Комунального закладу Львівської обласної ради "Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленою професійною підготовкою" про стягнення 15 000 грн., скасування рішення та зобов`язання вчинити дії.
На переконання колегії суддів, подібність правовідносин вказаної судової практики Верховного Суду та даної справи полягає у вирішенні спорів щодо відшкодування позадоговірних збитків, зокрема, понесених витрат (сплата збору за розгляд скарги Антимонопольним комітетом України) внаслідок оскарження процедури публічної закупівлі.
Так, у постанові від 20.08.2019 у справі № 914/1771/18 Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду) підтримав позицію судів попередніх інстанцій щодо відмови у задоволенні позову в частині стягнення збитків, які понесені позивачем внаслідок оскарження процедури державної закупівлі. Суд касаційної інстанції виходив з того, що суб`єктами відповідальності за змістом статті 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування, натомість відповідач до таких не відноситься, а є комунальною установою обласної ради, а відтак останній не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений у вищезазначеній нормі. 
Також, колегією суддів підтримано позицію судів попередніх інстанцій щодо того, що позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, зі змісту даної постанови вбачається, що за висновком місцевого господарського суду названі витрати не є збитками в розумінні статті 22 ЦК України, статей 224, 225 Господарського кодексу України, так як понесені на реалізацію свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача та не перебувають у причинному зв`язку з його діями.
У постанові від 24.07.2019 у справі № 910/12166/17 Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду) погодився з висновками господарських судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення збитків у зв`язку з недоведеністю наявності всіх елементів складу правопорушення, необхідних для їх стягнення. 
Крім зазначеного, Судом встановлено, що 12.08.2020 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядалась в касаційному порядку справа у подібних правовідносинах №904/4527/19, за результатом розгляду якої постановлено ухвалу про закриття касаційного провадження у справі. Ухвала суду мотивована тим, що аналіз висновків, викладених в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції у справі, яка розглядається, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 24.07.2019 у справі №910/12166/17 та від 24.07.2019 у справі № 910/12166/17, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, оскільки такі висновки не є різними за своїм змістом. 
При цьому, як вбачається зі змісту вказаної ухвали касаційного суду, позовна заява мотивована тим, що Відповідач своїми діями (незаконне відхилення тендерної пропозиції) завдав Позивачу збитки у вигляді додаткових витрат у сумі 15 000,00 грн, які Позивач поніс на сплату збору за розгляд його скарги Антимонопольним комітетом України. 
Рішенням суду першої інстанції у справі № 904/4527/19 відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі. Місцевий господарський суд виходив з того, що заявлені Позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України, оскільки: (1) їх сплата не була спрямована на відновлення свого порушеного права; (2) понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача; (3) не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями Управління. Також, господарський суд першої інстанції зазначив, що Позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
Постановою апеляційного господарського суду вищезазначене рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 15 000,00 грн збитків. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що у даному випадку наявні збитки, протиправна винна поведінка заподіювача збитків, яка встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача.
Судом враховано, що у вказаній справі № 904/4527/19 не здійснено касаційного перегляду судових рішень попередніх судових інстанцій по суті, у зв`язку з чим відсутній у справі правовий висновок Верховного Суду щодо законності та обґрунтованості постанови апеляційного господарського суду про задоволення позову. 
Разом з тим, вказані обставини є підтвердженням неоднозначного вирішення даної категорії спорів. Більш того, спори щодо відшкодування понесених витрат внаслідок оскарження процедур публічної закупівлі, зокрема сплати збору за розгляд скарг Антимонопольним комітетом України, переважно є малозначними, що в основному унеможливлює касаційне оскарження судових рішень у цих справах. Підтвердженням цьому, до прикладу, є ухвали Верховного Суду про відмову у відкритті касаційного провадження від 31.10.2019 у справі №910/6572/19 та від 17.11.2020 у справі №910/15921/19.
Наведене свідчить про те, що питання стягнення збитків із замовників за процедурою публічних закупівель, у вигляді понесених учасниками таких закупівель витрат на поновлення свого, порушеного рішенням замовника, права та інтересу, зокрема, стягнення коштів (у вигляді збитків), сплачених за розгляд Антимонопольним комітетом України скарги про порушення законодавства, не має єдиної правозастосовчої практики, зокрема й Верховного Суду.
Повертаючись до розгляду спорів щодо стягнення збитків у деліктних зобов`язаннях, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у наслідок порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Відповідно до статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною є наявність усіх складників цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, а також вини. За відсутності хоча б одного із цих чинників цивільно-правова відповідальність не настає.
Отже, враховуючи такий спосіб захисту порушеного права (на підставі положень статей 22, 1166 ЦК України, а в окремих випадках з урахуванням статті 1173 ЦК України), до предмета доказування у спорі відноситься встановлення наявності/відсутності всіх складових цивільного правопорушення і саме залежно від підтвердження/спростування вказаних обставин має бути вирішений цей спір. 
Натомість правова позиція Верховного Суду у даній категорії спорів щодо можливості захисту своїх порушених прав в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі", є абсолютно відмінним правовим механізмом такого захисту.
Звідси, викладені у вказаних вище постановах правові висновки підтверджують факт неоднакового застосування Касаційним господарським судом норм права до подібних правовідносин, зокрема щодо можливості застосування статтей 22, 1166 ЦК України, чи то вибору способу захисту своїх прав через застосування положень статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
Суд касаційної інстанції зазначає, що надання переваги одній із вищевказаних правових позицій Верховного Суду, у даному випадку, матиме фактичним наслідком відступ від іншої позиції.
Згідно з частиною другою статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Відповідно до частини четвертої статті 303 ГПК України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного та з метою формування сталої судової практики вирішення господарських спорів щодо стягнення позадоговірних (деліктних) збитків у правовідносинах публічних закупівель, враховуючи необхідність уточнення правової позиції щодо правозастосування статей 22, 1166 ЦК України (в окремих випадках статті 1173 ЦК України) та статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, колегія суддів вважає за необхідне передати справу №925/1192/19 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

На підставі викладеного та керуючись статтями 234, 235, 302, 303 ГПК України, Верховний Суд,-

УХВАЛИВ:
1. Справу №925/1192/19 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                        К.М. Огороднік 
Судді                                                                                           С.В. Жуков 
                                                                                                     В.Г. Пєсков